8.4. Savunma Makamı

8.4.      Savunma Makamı

8.4.1.   Zorunlu Müdafilik

Ceza Muhakemesi Kanunu, "alt sınırı en az beş yıl hapis cezasını" gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın bir müdafii yoksa, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilmesini mecburi hâle getirmiştir (CMK 150/3).

Terör suçlarının hepsi, örgüt suçlarının bir kısmının cezası bu kapsamda olduğu için, terör ve örgüt suçlarında zorunlu müdafilik sistemi sıkça görülür.

CMK 150 uyarınca görevlendirilen müdafi görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekeni yapar (CMK 151).

Müdafiin CMK 151/3 ve 4 uyarınca görevden yasaklandığı durumlarda, tutuklu veya hükümlüye yeni bir müdafi görevlendirilmesi için derhâl ilgili baro başkanlığına bildirilmesi mecburiyeti öngörülmüştür (CMK 151/5).

8.4.2.   Yakınların Bilgilendirilmesi

CMK 95'in kabul ettiği genel kural uyarınca, şüphelinin yakalandığı Cumhuriyet Savcısının emriyle, bir yakınına veya belirlediği bir kişiye gecikmeksizin haber verilir.

Buna karşılık mülga TMK 10/3-d hükmü uyarınca, sadece bir yakınına bilgi verilmesi öngörülmüş, belirlediği bir kişi bu kapsama alınmamıştı. TMK 10/4 suçları bakımından ise, genel kural uygulanıyor ve belirlediği kişiye de haber veriliyordu. Bu istisna da 2014 yılı itibariyle kaldırıldı.

8.4.3.   Müdafiin Hukukî Yardımı

Şüpheli gözaltı süresince yanlız bir müdafiin hukukî yardımından yararlanabiliyordu (mülga TMK 10/1 b). 2014 değişikliği ile bu istisna kaldırıldı.

8.4.4.   Şüphelinin Müdafii İle CMK 154 Görüşmesi

2014 öncesinde terör suçlarında şüphelinin müdafii ile görüşmesi 24 saat süre ile kısıtlanabiliyor, ancak bu durumda iken şüphelinin ifadesi de alınamıyordu (mülga TMK 10/e). Mülga TMK 10/4 de belirtilen suçlar hakkında ise, CMK 149 hakkındaki genel kural uygulanıyordu. 

2014 değişikliği ile bu istisna kaldırıldı.

Müdafiin terör örgütlerinin örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine dair bulgu varsa, görüşmede Cumhuriyet Savcısının istemi ve hâkim kararıyla bir görevli hazır bulundurulabiliyordu. 2012 yılında bu düzenleme kaldırıldı.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yakalama sonrası ilk saatlerde terör şüphelisinin müdafii ile görüşmesi konusunda bazı kısıtlamalar getirilmesini, Sözleşmeye aykırı bulmamıştı. Meselâ, Erdem davasında  müdafii ile haberleşmesine getirilen kısıtlamalar, Erdem'in PKK ile ilgili terör şüphelisi olması nedeniyle, haklı bulunmuştu: Erdem, avukatı ile haberleşmesinin Alman Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148/2 maddesi kapsamında izlenmesinin, Sözleşme'nin 8. maddesini ihlâl ettiğini ileri sürmüştü. Alman hükümetinin açıklamasında Alman Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148/2 maddesinde açıklanan bir istisna olan ve tutuklunun bir terör örgütü üyesi olduğundan şüphe duyulan durumlar için geçerli olan müdafii ve müvekkili arasındaki görüşmenin ayrıcalıklı olduğu konusundaki kurala getirilen istisnanın, ulusal güvenlik, kamu güvenliği, asayişin bozulmasının veya suçun önlenmesi ve başka kişilerin hakları ve özgürlüklerinin korunması açısından gerekli olduğu belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu hüküm, istismardan kaçınılması için gerekli bütün güvenceleri içermekteydi (örneğin mektubun açılmasından sorumlu olan hâkim, soruşturmayı yapamıyordu ve bu bilgileri gizli tutması gerekmekteydi). Erdem bu hükmün Sözleşme'nin 8. maddesinde belirtilen ilke ve masumiyet karinesi ile çeliştiğini iddia etmiştir. Erdem, bu hükmün Kızıl Ordu Fraksiyonu gibi terör üyelerinin üyelerine karşı davaların açıldığı bir dönemde uygulamaya konulduğuna işaret etmiş ve PKK üyelerine karşı uygulanamayacağını belirtmiş ve bu müdahâlenin, başvuru sahibinin işlediği iddia edilen suçların niteliği karşısında orantılı olmadığını ileri sürmüştür. Haberleşmenin izlenmesinden sorumlu hâkim, elde edilen bilgileri gizli tutmakla yükümlü olsa bile bir Türk çevirmenin yardımına ihtiyaç duyacaktı ve bu nedenle özellikle PKK üyeleri ile ilgili bir yargılamada sızıntı olması veya baskı uygulanması riski söz konusuydu. Ancak Mahkeme her türlü biçimdeki terörizmden kaynaklanan tehdit,  bu davada haberleşmenin izlenmesi konusunda getirilen güvenceler ve Devlete tanınan takdir payını dikkate alarak bu müdahâlenin, güdülen meşru amaçlarla orantısız olmadığını belirlemiştir. Bu nedenle Sözleşme'nin 8'inci maddesi ihlâl edilmediğine karar vermiştir.

8.4.5.   Müdafinin Dosya İnceleme Yetkisi

Ancak müdafi sıfatını kazanmış avukat dosyayı inceleyebilir.

Herhangi bir avukat soruşturma dosyasını inceleyemez.

Kısıtlılık kararı ile ilgili CMK 153'üncü maddenin 2, 3 ve 4'üncü fıkraları 2014-6526 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığı için, müdafi sıfatını kazanmış avukat soruşturma dosyasının tamamını incelenebilir.

Oysa mülga CMK 250 ve devamı maddeler ile mülga TMK 10 birlikte ele alındığında bu kapsamdaki suçlarda müdafiin dosyayı incelemesinde CMK 153/2 kapsamı dışına çıkan sınırlamalar bulunmakta idi. Yeniden düzenlenen TMK 10 bu

kısıtlamalara yer vermeyerek, genel kurala dönmüş ve müdafiin terör veya çıkar amaçlı örgüt suçu şüphelisinin soruşturma dosyasını, kısıtlama kararı bulunmadığı durumlarda, tümüyle inceleme yetkisini garanti altına almıştı.

2014 yılında yapılan bu değişikliğin maksadı aşar nitelikte olduğu görüşündeyiz. Zîra özellikle terör suçlarındaki soruşturmaların özelliği nedeniyle, müdafiin dosyayı sınırsız bir şekilde incelemesi ve öğrendikleri meslek etik kuralları gereğince şüpheliye nakletmesi, delillerin karartılması tehlikesini doğuracak ve gizli dosya uygulamasını doğurabilecektir.

Diğer taraftan, kanun gereği gizli olan kararlar vardır.

Meselâ, iletişimin denetlenmesi kararı böyle bir karardır ve tedbirin devamı süresince süjelerden gizli tutulacaktır. Arama kararı da aynı niteliktedir. Arama yapılmadan önce ilgililerin böyle bir karar verildiğin bilmemeleri gerekir.

Buna karşılık, tutuklama oturumu öncesinde müdafiin tutuklama kararı verilirken kullanılabilecek olan belgeleri incelemiş olması gerekir. Bu konudaki ilk kararlar Schöps ve Mooren kararları idi. Almanya bu doğrultuda yasal değişiklik yapmıştır.

2013 yılına ait  Igna kararında , şantaj ve suçluları kollamakla uğraşan örgütlü bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenilen bir polis memuru, hüküm öncesi tutukluluğuna dair yürütülen mahkeme süreçlerinin ceza yargılamasının iddia ile savunma arasında rekabete dayalı olması gerektiği kuralını yeterince sağlamadığından şikâyetçi olmuştur. Bu bağlamda, hakkındaki dosya ve bu dosyada yer alan ses kayıtlarına yeterli erişimi olmayan avukatının kendisini savunamadığını iddia etmiştir. Savcının, dava dosyasında yer almayan çeşitli ifadeler ve telefon görüşmesi özetlerine atıf yaptığını öne sürmüştür. Mahkeme, ilgili kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması temel hakları üzerinde büyük etkiler doğuracağı için, Sözleşmenin 5'nci maddesinin 4'üncü fıkrası bağlamında yürütülen yargılamaların, süregiden soruşturmanın somut şartları elverdiği ölçüde, Sözleşme'nin 6'ıncı maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel gerekliliklerini de ilke olarak sağlaması gerektiğini vurgulamıştır. Savunma avukatının soruşturma dosyasında yer alan ve müvekkilinin tutukluğuna etkili bir şekilde karşı koyabilmesi için önem taşıyan belgelere erişiminin kısıtlanması silahların eşitliğine aykırıdır. Mahkeme, ceza soruşturmalarının etkin bir şekilde yürütülmesinin gerekli olduğunu ve bu manada sanıkların delilleri karartmasının ve adaletin işleyişine zarar vermesinin önüne geçmek için toplanan bazı bilgilerin saklı tutulabileceğini kabul etmekle birlikte bu meşru amacın savunmanın sahip olduğu haklar üzerinde esaslı kısıtlamalar yapmak pahasına gerçekleştirilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu sebeple, yapılan tutuklamanın hukuka uygunluğunu değerlendirebilmek noktasında önem taşıyan bilgiler uygun bir şekilde şüphelinin avukatına verilmelidir. Bu noktadan hareketle Mahkeme 5'inci maddenin 4'üncü fıkrasının ihlâl edilmiş olduğuna karar vermiştir.

Bizce, tutuklama kararı verilmesinin öncesinde, tutuklama kararı verilirken kullanılabilecek olan belgerin incelenmesine izin veren bir düzenleme yapılması yeterli idi. Nitekim Alman Ceza Muhakemesi Kanunu son yıllarda değiştirilerek bu konu düzenlenmiştir.

8.4.6. Müdafiin Savunma Belgeleri İncelenemez

Müdafiin savunmaya ilişkin belgeleri, dosyaları ve tutuklu bulunan şüpheli ile yaptığı konuşmaların kayıtları (mülga TMK 10/1-e) incelemeye tabi tutulamaz.

Hâkim kararıyla bu kişilerin müdafiine verdiği veya müdafiince bu kişilere verilen belgeler hâkim tarafından incelenebiliyordu. Hâkim belgenin kısmen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine karar veriyor, bu karara karşı ilgililer itiraz edebiliyordu. 2012 değişikliği bu düzenlemeyi kaldırdı.

8.4.7.   İfade Almada Hazır Bulunma

Mülga CMK 250 madde yapılan değişiklik ile terör suçlarında müdafilikle ilgili kısıtlamalar kaldırılmıştı. 2014-6526 sayılı Kanun ile de mülga TMK 10'da yer alan ve şüphelinin kolluk tarafından ifadesi alınırken ancak bir müdafi hazır bulunabileceğine ilişkin hüküm (mülga TMK 10/1-c) de kaldırılmıştır.

Bu konuda da genel kurala dönülmüş bulunmaktadır.

8.4.8.   Terör Suçu ile Mücadele Eden Kolluğa Müdafi Tayini (TMK 15)

Terörle mücadelede görev alan istihbarat ve kolluk görevlileri ile diğer personelin görevin ifasından doğduğu iddia edilen suçlardan yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, müdafi olarak belirlediği en fazla üç kişinin ücreti Devletin sağladığı ödenekten sağlanır.

8.4.9.   Birden Fazla Şüphelinin Aynı Müdafi Tarafından Savunulması

Türk Hukuku bakımından müdafi sayısının "duruşmada" sınırlandırılması öngörülmemiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun 149 uncu maddesine göre, kendisinin seçeceği ve "güvendiği" bir müdafiin hukukî yardımından yararlanmak, İHAS 6/3 (c) ile tanınmış olan bir insan hakkıdır. Sanığın kendi güvendiği bir müdafiin hukukî yardımından yararlanması, aynı zamanda "Hukuk Devleti" ilkesi gereğidir.

Soruşturma aşamasında CMK m 152'de yeralan "Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir" hükmü gerekçe gösterilerek, aynı avukatın birden fazla şüpheli ile görüşmesi engellenmektedir.

Soruşturma aşamasında bu engellemenin hukuka uygun olmadığını düşünmekteyiz. CMK m 152, daha ifade verme aşamasında bulunmayan şüpheli ile avukatının görüşmesinin dayanağı olamaz. Birden fazla şüpheli ve sanığın yararlarının birbirine uygun olup olmadığının tespit ve takdir yetkisi müdafie aittir. Savcılık makamı ve hâkim ile mahkeme, bu konu ile ilgili olarak müdafii engelleyemez ve belki savunma sırasında sadece uyarabilir.

8.4.10. Müdafiin Görevden Yasaklanması

CMK 151'inci maddeye 5353 sayılı Kanun ile eklenen fıkralar ile TCK 220 ve 314'üncü maddelerde sayılan suçlarla terör suçlarında bu fıkrada sayılan suçlar nedeniyle kamu davası açılmış ise (yasada "kovuşturma açılması" demektedir) müdafiin yasaklanması kabul edilmiştir

Cumhuriyet savcısının yasaklamaya ilişkin talebi hakkında, müdafi veya vekil hakkında açılan kovuşturmanın yapıldığı mahkeme tarafından gecikmeksizin karar verilir. Bu kararlara karşı itiraz edilebilir. İtiraz sonucunda yasaklama kararının kaldırılması hâlinde avukat görevini devam ettirir. Müdafilik görevinden yasaklama kararı, kovuşturma konusu suçla sınırlı olmak üzere, bir yıl süre ile verilebilir. Ancak, kovuşturmanın niteliği itibariyle bu süreler altı aydan fazla olmamak üzere en fazla iki defa uzatılabilir. Kovuşturma sonunda mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi hâlinde, kesinleşmesi beklenmeksizin yasaklama kararı kendiliğinden kalkar.

8.4.11. Davanın Nakli

Mülga TMK 10/3-g uyarınca, terör ve örgütlü suç ağır ceza mahkemesi, güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına re'sen karar verebiliyordu. Genel hükümler uyarınca CMK 19/2 doğrultusunda, dava nakline Adalet Bakanlığının talebi üzerine Yargıtay karar verebilirken, terör ve örgütlü suçlar açısından mahkemenin kendiliğinden karar vermesi mülga CMK 252/1-c ile de kabul edilmişti.

2014 yılında bu hükümler yürürlükten kaldırıldı.

8.4.12. Sanık Veya Müdafiin Duruşma Salonundan Çıkarılması

Mahkeme başkanı duruşmanın düzenini bozan kişiyi (sanık veya müdafi dâhil), savunma hakkının kullanılmasını engellememek koşulu ile salondan çıkarılmasını emreder (CMK 203/2).

Davranışlarına devam edeceği anlaşılan ve hazır bulunması gerekli görülmeyen sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilmesine karar mahkemece verilebilir" hükmü (mülga CMK 252/1-f) hükümleri yürürlükten kaldırılmışsa da, CMK 204 madde hükmü, zorunlu müdafilik sistemini öngörerek aynı ihtiyaca vevap vermektedir. Ancak, bu durum devamlılık arz etmemeli ve davanın sonuna kadar duruşmaya sanık hazır olmadan devam edilmemelidir.