23.6 Özel Hayatı Koruyan Kuralların İhlâli Nedeniyle, Delilin Kanuna Aykırı Hâle Gelmesi

23.6.    Özel Hayatı Koruyan Kuralların İhlâli Nedeniyle, Delilin "Kanuna Aykırı" Hâle Gelmesi

23.6.1. Özel Hayat Hakkı

Özel hayatın gizliliği (Any. 20), konut dokunulmazlığı (Any. 21) ve haberleşme hürriyeti (Any. 22), Anayasamızda "Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması" başlığı altında toplanmıştır. Düzenlemenin amacı, Devlet gücünün bireylerin özel yaşantılarını ihlâl etmesini önlemektir.

Mukayeseli Hukukta doğrudan doğruya "özel hayatın gizliliğine" ait olup, anayasal haklardan çıkarılan sınırlamalar kabul edilmektedir. Örneğin gizlice yapılan band kayıtları  ve kişinin özel hayatına ilişkin cep defterleri  açısından, Alman Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayı bu sonuca ulaşmıştır.

Kişilik haklarının özünde, "dokunulamayan bir alan" vardır ve bu çekirdek, öz kapsamındaki alan, insanın sahip bulunduğu "insan olma onurunu" oluşturur  Ancak, kişilik haklarına karşı gerçekleşen her saldırı, mutlaka korunan çekirdek alanı ihlâl edecek diye de bir kural da yoktur.

Özel hayatın gizli alanı ile ilgili kanuna aykırı delillerin kullanılması konusunda karar verilirken, Alman Hukukunda artık üç kademeli değerlendirme yöntemi (Drei- Stufen-Theorie) uygulanmaktadır.

Üç kademeli değerlendirmeyi yapabilmek için, olayın muhtevasını öğrenmek bir ön şarttır. Bu nedenle, özel hayatın gizli alanı ile ilgili hususlarda, "delil elde etmenin sınırı" değil, "delil değerlendirmenin sınırı" konusu gündeme gelir.

Birinci kademe, tamamen aleni olarak yapılan konuşmalardır. Bunların banda kaydedilmesinde bir kısıtlama yoktur.

İkinci kademe, özel hayatın çekirdeğini oluşturan hususlara ait band kayıtlarıdır. Bunlar bakımından, mutlak bir değerlendirme yasağı vardır.

Üçüncü kademeyi oluşturan, belirli şartlar altında Devletin müdahalesine açık olan özel hayat bakımından ise, toplumun ağır basan üstün menfaatinin bulunduğu hâllerde, kanuna aykırı elde edilmiş bulunan delil, hüküm verilirken kullanılabilir

Alman Federal Anayasa Mahkemesinin kararına esas teşkil eden olay şöyledir: gayrimenkul satışı sırasında, satıcı, alıcının satın aldığı gerçek ve yüksek fiyatı belirledikleri konuşmayı gizlice banda almıştır. Mahkeme, bu gizli bant kaydının hüküm verilirken kullanılamayacağına karar verirken, "sadece ağır suçlarda, toplumun suçun aydınlatılmasında üstün menfaatinin bulunduğu hâllerde, gizlice yapılan bant kayıtlarının hüküm verilirken kullanılabileceğini, basit suçlarda ağır basan üstün kamu yararı bulunmadığını" belirtmiştir.

Bu konudaki ikinci örnek, Alman doktrininde "ikinci cep defteri olayı" (Zweite Tagebuchfall) diye anılan olaydır Sanığın cep defterine yazdığı özel notlarından, hem suçu işlediğine, hem de akıl hastası olduğuna dair sonuçlar çıkartılması ile ilgili olan bu olayda, gizli cep defteri delil olarak kullanılmıştır. Federal Yargıtay, sanığın kişilik hakları ile adalet mekanizmasının fonksiyonlarını icra etmesi konusundaki toplumsal menfaati karşılaştırmış ve ağır suçlarda sanığın kişilik haklarının geri planda kalması gerektiğine karar vermiştir Olay Federal Anayasa Mahkemesine intikal ettiğinde, bu mahkeme de, "yapılan kayıtların özel hayatın en gizli, çekirdek alanına dâhil olmadığı" gerekçesi ile kanuna aykırı olarak elde edilen bu delilin hüküm verilirken kullanılmasını kabul etmiştir

Görüldüğü gibi, "konusu bakımından", delilin elde edilmesini engelleyen açık bir yasal düzenleme mevcut bulunmadığı takdirde, kanuna aykırı bir şekilde yapılan ses ve resim kayıtları muhakemede delil olarak kullanılabilir.

23.6.2. Karşılıklı Yapılan Konuşmaların Gizlice Kayıt Edilmesi Sorunu

İki kişi karşılıklı konuştuğunda, bunlardan biri konuşmaları gizlice banda kaydederse, kendisi de konuşmanın tarafı olduğu için, prensip olarak kayıt kanuna aykırı olmaz. Fakat artık bizde olduğu gibi, hukuk sistemi içinde, başkasının sesini veya görüntüsünü haberi olmadan kayıt etme suçu varsa, kanuna aykırılık oluşur (TCK 133). Yargıtay gizlice kayda alınan ikrarı geçersiz saymıştır.

Türk Ceza Kanunu telefon dinlemeyi suç hâline getirmiştir (TCK 132). Kanunlarda ve özellikle CMK'da iletişimin denetlenmesi konusunda mevcut düzenlemelere aykırılık durumunda, dinleme suç oluşturur

Karşılıklı konuşmaları dinlemenin suç hâline getirilmesi, Türk Ceza Kanununun Ön Tasarısında öngörülmüştü; Türk Ceza Kanunu bu suçu da düzenledi (TCK 133).

Yasalarda düzenlenen kurallara aykırı şekilde, yani suç teşkil eder biçimde iletişimin denetlenmesi yapıldığında, eylemin suç teşkil etmesinin yanı sıra, elde edilen bilginin muhakemede delil olarak kullanılması da yasaklanmış olur.

Dinleme fiilinin suç teşkil edebilmesi için ön şart, "kişinin konuştuklarını gizli tutma iradesi ve beklentisi"  unsurudur. Meselâ, aleni bir parkta yapılan karşılıklı konuşmalarda, gelen geçen insanların bunu duyabilmesi ihtimali yüksek olduğundan, makul bir kişinin gizli tutma iradesi olduğundan bahsedilememekte ve dolayısı ile dinleme fiili suç teşkil etmemektedir.

Ancak, özel şahıslar tarafından toplanan deliller arasında en fazla yer alan delil, gizlice yapılan band kayıtlarıdır. Yaygınlaşan kullanımı nedeniyle mini teypler ile gizli kayıtlar yapılarak bunlar delil olarak ileriye sürülmektedir. Anayasamızın 38 inci maddesinde, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kullanılamaz" kuralı vardır. Anayasa delilin kim tarafından elde edildiğini belirtmemiştir: kamu görevlisi veya sivil bir kişinin delili kanuna aykırı olarak elde etmesi arasında fark yaratılmamıştır. Buna karşılık, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin sistematiğine göre, kanuna aykırı deliller konusu kamu otoritelerinin aşırı muamelesini önlemek amacıyla kabul edilmiş kurallardır. Bu nedenle özel kişilerin yaptığı kanuna aykırılıklar açısından, delilin geçersiz olması her zaman mümkün değildir.

Gizlice kayıt yapılarak ispat edilmek istenen olay, 'konusu açısından ispat edilmesi yasaklanan olaylardan' değilse, suçun başka delillerle ispat edilmesi mümkündür.

Örneğin kaçakçılık yaptığından şüphe edilen bir kişinin telefonlarının kanuna aykırı bir şekilde dinlenmesi suretiyle elde edilen bilgiler, duruşmada delil olarak kullanılmaz ama isnad edilen suç 'ispat edilmesi yasak bir olay' olmadığı için, başka deliller varsa, bunların kullanılması suretiyle, kaçakçılık suçu ispat edilebilir Hâlbuki yukarıda gördüğümüz gibi, bazı konuların ispat edilmesi dahi kabul edilmemiştir.

Eşlerin aile mahremiyetleri ile ilgili konulardaki konuşmaları, dokunulamayan çekirdek gizli alana dâhildir. Bu tür konuşmaların hukuka uygun olarak dinleme kararı alınmış olan hâllerde dahi, kayda alınmaları kanuna aykırıdır

Hanns Martin Schleyer'in Baader Meinhof terör örgütü tarafından kaçırılmasından sonra, kaçıranlardan birinin pazarlık sırasında yaptığı telefon konuşması banda kaydedilmişti. Sanıklardan birinin bu konuşmayı yapan kişi olup olmadığını tespit etmek için, yetkili Yüksek Eyalet Mahkemesi bu sanığın sesinin gizlice banda kaydedilmesine karar verdi. Bu karar üzerine, şüphelinin tutukevinde müdür ile yaptığı konuşma, haberi olmadan banda kaydedildi. Bandın delil olarak mahkemede ikame edilmesi üzerine, Federal Yargıtay bireyin kendi sesi üzerindeki kişisel hakkının ihlâl edilmiş olduğunu kabul ederek, delilin değerlendirilmesini hukuka aykırı bulmuştur.

Mahkemeye göre, mahkemenin verdiği karar StPO 81b kapsamına girmemektedir, Zîra sanığın "aktif bir harekette bulunması", hile ile sağlanmıştır. Sanığın kendi suçunu ispat edecek nitelikte bir aktif harekete, hile ile itilmesi ise, kanuna aykırıdır.

Ancak, sanığın aktif hareketinin hile ile elde edilmediği durumlarda, işlem hukuka uygun sayılmıştır: şüphelinin sesi, bant kaydı yapılmaksızın, teşhiste uygulanan kurallara uygun bir biçimde, tanığa gizlice dinletilmişse, kanuna aykırılık yoktur