18.6. İnsan Kulağı İle Yapılan Dinlemeden Veya Kanuna Aykırı Olarak Yapılan İletişim Denetlenmesinden Elde Edilen Deliller
18.6. İnsan Kulağı İle Yapılan Dinlemeden Veya Kanuna Aykırı Olarak Yapılan İletişim Denetlenmesinden Elde Edilen Deliller
18.6.1. Aletsiz Dinlemeler
Türk Ceza Kanunu telefon dinlemeyi suç hâline getirmiştir (TCK 132). Kanunlarda ve özellikle CMK'da iletişimin denetlenmesi konusunda mevcut düzenlemelere aykırılık durumunda dinleme suç oluşturur.
Karşılıklı konuşmaları dinlemenin suç hâline getirilmesi, Türk Ceza Kanununun Ön Tasarısında öngörülmüştü; Türk Ceza Kanunu bu suçu da düzenledi (TCK 133).
Yasalarda düzenlenen kurallara aykırı şekilde, yani suç teşkil eder biçimde kulakla dinleme veya iletişimin denetlenmesi yapıldığında, eylemin suç teşkil etmesinin yanı sıra elde edilen bilginin muhakemede delil olarak kullanılması da yasaklanmış olur.
Dinleme fiilinin suç teşkil edebilmesi için ön şart "kişinin konuştuklarını gizli tutma iradesi ve beklentisi" unsurudur. Meselâ aleni bir parkta yapılan karşılıklı konuşmalarda, gelen geçen insanların bunu duyabilmesi ihtimali yüksek olduğundan, makul bir kişinin gizli tutma iradesi olduğundan bahsedilememekte ve dolayısıyla dinleme fiili suç teşkil etmemektedir.
Benzer bir şekilde, radyo dalgaları ile bağlantı kuran araç telefonları gibi aynı frekansa giren herkesin konuşmayı manyetik ortamda kolayca zaptetmesi mümkün olduğu için genel kullanıma açık radyo dalgaları yayarak yapılan haberleşme Amerika'da, hukuka uygunluk hâlleri arasında zikredilmiştir. Bu anlamda olmak üzere Federal Ceza Kanununun 2510 ncu maddesinde tanımlar verilirken herkesin kolayca alabileceği tarzdaki iletişim hukuka uygunluk hâlleri arasında gösterilmiştir.
18.6.2. Hat Sahibinin Rızası Sorunu
Telefonunun banda kaydedilmesi hariç sadece dinlenmesine rıza gösteren hat sahibinin bu rızasının hukuka uygunluk sebebi oluşturacağı ve ayrıca hâkim kararı alınmasına gerek bulunmadığı oybirliği ile kabul edilmektedir. Buna karşılık hat sahibi telefon konuşmasının "banda kaydedilmesine" rıza gösterirse, bu rıza StGB 201/I'e aykırı olduğu için geçersiz sayılmaktadır.
18.6.3. Kararın "Hukuka Aykırı" Olduğu Durumlarda, Dinlemeden Elde Edilen Bilginin Değerlendirilmesi Sorunu
Yargılama makamanın verdiği karar hukuka aykırı ise bu dinlemeden doğrudan elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz. Karara dayanan dinleme sırasında, konuşma bittikten sonra tam yerine oturmayan telefondan banda kayıt edilen bilgiler de kullanılamaz. Aynı kural telefonla konuşulurken aynı mekânda başkaları tarafından yapılan konuşmaların da kayda alınması hâlinde geçerlidir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen bilgiler. Ceza Muhakemesi Kanunu tesadüfen elde edilen deliller konusunda da özel hüküm sevketmiştir (CMK138/2):
Katalogda sayılan suçlara ilişkin olan "tesadüfen" elde edilen bilgiler kullanılabilir, katalog dışı suçlara ilişkin deliller kullanılamaz. Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülen soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan ve ancak 135'nci maddenin 7'nci fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek olan delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum C. savcılığına derhâl bildirilir.
18.6.4. Müdafiin İletişiminin Denetlenmesinden Elde Edilen Deliller
Türk hukukunda müdafiin şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması, tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yasaklanmıştır (CMK 136). Bu yasak müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekominikasyon araçları hakkında kabul edilmiş, ancak her nedense mobil telefon CMK 136. maddede sayılmayarak hariç tutulmuştur. Mobil telefonun kapsam dışı tutulmasına bir anlam veremediğimiz için burada bir kanun yapma hatası olduğunu düşünüyoruz. Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasında yapılan iletişim kayda alınmayacak, kayıttan sonra anlaşıldığında bunlar derhâl yok edilecektir (CMK 135/3). O hâlde, bu kayıtlar delil olarak kullanılamaz.
18.6.5. Telekominikasyon Yolu İle Yapılan İletişimin Denetlenmesinden Elde Edilen Bilginin "Hukuka Uygun Delil" Olarak Hüküm Verirken Kullanılması
Dinlenen sesin delil olarak kullanılabilmesi için, dinlemenin kanun tarafından çizilmiş olan sınırlar dâhilinde yapılmış olması şarttır. Bu sınırlar aşılarak elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılamaz: Yargılama makamının kararı (CMK 135/1) olmadan kayıt edilmiş olan konuşma, delil olarak kullanılamaz. Ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamayan bilgiler içeren bandların ve bunların içeriklerine ait tutanakların derhâl imha edilmeleri gerekir. Usulüne uygun olarak, yetkili ve görevli yargılama makamı tarafından verilen telefon dinleme kararı, Devletin özel hayatın gizli alanına girmesine izin verir. Dinlenen kişiyi arayan kişilerin, şüpheli veya sanıkla yaptıkları konuşmalar da, hâkimin kararı içinde kaldığı için, hukuka uygun bir şekilde dinlenebilir ve kayda alınabilir.