23.11. Beden Muayenesi ve Kanuna Aykırı Yöntemle Elde Edilen Deliller

23.11.  Beden Muayenesi ve Kanuna Aykırı Yöntemle Elde Edilen Deliller

23.11.1. Beden Muayenesi Ve Genetik İncelemeler

Müdahâle niteliği taşıyan beden muayenesi ve vücuttan biyolojik örneklerle, saç, tükürük, tırnak gibi örnekleri alma işlemlerin yapılabilmesi için, neticede mutlaka hâkim kararı gereklidir (CMK "2005-5353" 75/1).

Hâkim kararı olmadan yapılan bütün bu işlemlerden elde edilen deliller kanuna aykırı bir şekilde elde edilmiş olacağından, ispat amacıyla kullanılamazlar (CMK 217/2).

C. savcının emri ile alınan, ancak 24 saat içinde hâkim veya mahkeme onayına sunulmayan veya yargılama makamının onaylamadığı emir, hükümsüz kaldığı için, elde edilen delillerin kullanılması yasaklanmıştır (CMK 75/1).

Kanunun ilk düzenleniş şeklinde "diğer kişilerin beden muayenesi" de, anlaşılır şekilde değildi: Şüpheli ve sanıkların yanısıra, diğer kişilerin beden muayenesinde, çocuk ve akıl hastasının tanıklıktan çekinme hakları varsa, bunların beden muayenelerinden veya vücutlarından alınan örneklerden elde edilen deliller duruşma aşamasında kanuni temsilcisinin izni olmadıkça kullanılamıyordu (CMK 76/3). Bu düzenleme akıl karıştırıcı idi: İlk başta kanuni temsilcinin kararı ile yapılan, "hukuka uygun" bir beden muayenesi vardı veya hâkim tarafından beden muayenesi kararı verilmişti, fakat iş duruşma aşamasına geldiğinde, kanuni temsilcinin tekrar izin vermesi koşulu öngörülmüştü. Başlangıçta hukuka uygun olarak alınan bir delilin kullanılmasının, bu kadar zorlaştırılmasının sebebi anlaşılamamaktaydı.

Kanun, 2005-5353 numaralı Kanun ile değiştirildi. Yeni düzenlemeye göre, çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanuni temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması hâlinde, görüşü de alınır. Kanuni temsilci de aynı davada sanık konumunda ise, hâkim kararı alınır. Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında kanuni temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz (CMK "2005-5353" 76/4).

Beden muayenesine ilişkin hükümlerin, şüpheli veya sanık açısından aleyhe delil verme yasağı ve/veya susma hakkı ile bağdaşıp bağdaşmadığı sorununun da irdelenmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 38. maddesi uyarınca hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayıcı bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Beden muayenesine ilişkin hükümlerin susma hakkının ihlâli olmayacağı açıktır. Zîra susma hakkı, şüpheli veya sanığın beyanda bulunma yükümlülüğüne ilişkindir. Muayenede ise bir beyan söz konusu değildir.

Aleyhe delil verme yasağının kapsamı sanık veya şüphelinin delilin elde edilmesinde aktif bir katılımının bulunup bulunmamasına bağlıdır. Şayet delilin elde edilmesi için ilgilinin aktif bir katılımı gerekmekte ise ancak bu takdirde aleyhe delil verme yasağı söz konusu olabilecektir. Beden muayenesinde ise şüphelinin aktif bir katılımı bulunmamaktadır. Şüpheli veya sanığın muayeneye aktif bir katkıda bulunma yükümlülüğü bulunmasa da, muayene olmak için soyunmak zorundadır. Fakat bizzat kendisi, örneğin bağırsaklarında kontrast yaratsın diye bir şey içmeye zorlanamaz.

Bu nedenlerle Avusturya gibi ülkelerde şüpheli veya diğer kişilerin aktif katılımını gerektiren beden muayenesinin rıza hilafına yetkili merciin emri ile yapılamayacağı kabul edilmektedir

23.11.2. Shahid V. Yeni Zelanda Kararı

Sokakta yürüyen bir kıza sözle cinsel tacizde bulunan Shahid, şikâyet üzerine yakalanmış ve kan örneği alınmıştır. Basit suçlarda yasal olanak bulunmamasına rağmen yapılan DNA analizi, şüphelinin 2 yıl önceki ırza geçme suçunun faili olduğunu ortaya koymuş ise de, kanuna aykırı yöntemle elde edilen bu delil kullanılamamış, mağdur tarafından yapılan teşhis de, Anglo-Amerikan sisteminde uygulanan zehirli ağacın meyvesi teorisi çerçevesinde geçerli sayılmamış, fail serbest bırakılmıştır.

23.11.3.           Esrarlı Sigara: 10. CD 15.5.2007, K. 2007/5708

Şüpheli İbrahim, açık kimliği tespit edilemeyen İsmail ile birlikte çaldıkları otomobil ile takip sonucu yakalanmışlardır. Çalıntı otoda yapılan incelemede, küllükte yanar vaziyette kâğıda sarılı esrar, araç içinde de içmek üzere hazırlanmış esrar bulunmuş ve alkonulmuştur. İbrahim, kendisinin esrar kullanmadığını, esrarın İsmail'e ait olduğunu ileriye sürmüştür. İsmail ele geçirilememiştir.

Pendik C. Başsavcılığı İbrahim hakkında 30.12.3005 tarihinde iddianame düzenlemiş ve mevcut delillerin mahkeme tarafından takdir edilmesini talep etmiştir.

Pendik 1 inci Sulh Ceza Mahkemesi 6.1.2006 tarihinde, iddianamenin değerlendirilmesi kararı vererek, iddianameyi iade etmiştir. C. Başsavcılıgının itirazı üzerine, Pendik 2. Asliye Ceza Mahkemesi, 18. 1. 2006 tarihinde itirazın reddine karar vermiş ve ilk iddianame ortadan kalkmıştır.

C. Başsavcılığı 20.1.2006 tarihinde şüphelinin vücudundan kan ve tükürük örnekleri alınmasını talep etmiş, fakat bu istem Pendik 1 inci Asliye Ceza Mahkemesi tarafından red edilmiştir. Red gerekçesinin CMK 75/5 uyarınca 2 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlarda beden muayenesi yapılamaması ve şüpheliye yüklenen suçun da, TCK 191/1 de düzenlenen ve 1-2 yıl hapis cezasını gerektiren bir suç olması olduğu anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine, C. Başsavcılığı elindeki delillerle 23.1.2006 tarihinde iddianame düzenlemiş, iddianame Pendik 1 inci Sulh Ceza Mahkemesince 6.2.2006 tarihinde tekrar iade edilmiş ve itiraz üzerine Pendik 3 üncü Asliye Ceza Mahkemesi itirazın redid kararı vermiştir. Yargıtay incelemesinden geçmeden kesinleşen bu karara karşı Adalet Bakanlığı 25.4.2006 tarihinde kanun yararına bozma isteminde bulunmuş, Yargıtay C. Başsavcılığı da 31.5.2006 tarihli tebliğnamesi ile Yargıtay 10. Ceza Dairesine temyiz davası açmıştır.

Yargıtay, CMK 75/5 ile iki yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda beden muayenesi yapılamayacağını tespit ederek, TCK 191/1 deki cezanın 1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezasını gerektirmesi nedeni ile bu suçta beden muayenesinin mümkün olduğunu saptamıştır.

Şüphelinin bulunduğu araçta ele geçen ve şüpheli tarafından içildiği kesin olarak belirlenemeyen içilmiş esrarlı sigaranın onun tarafından içilip içilmediğinin ortaya çıkarılabilmesi için DNA incelemesinde kullanılmak üzere şüphelinin tükürük ve kan örneklerinin alınmasının suçun sübütuna etki edeceği mutlak sayılan delillerden olması nedeni ile CMK 75 uyarınca gerekli kararın verilmesinden sonra şüphelinin hukukî durumunun değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir.

23.11.4.           Kar Maskeli Soyguncular: 6. CD 28.5.2008, K. 2008/11766

Şikâyetçi 10.3.2007 tarihinde kolluğa başvurmuş ve ilk anlatımında saat 22.00 sıralarında marketinin iki kişi tarafından silahla tehdit edilerek soyulduğunu beyan etmiştir.