25.2. İfade Özgürlüğü Hakkı Bağlamında Dikkate Alınması Gereken Parametreler
25.2. İfade Özgürlüğü Hakkı Bağlamında Dikkate Alınması Gereken Parametreler
25.2.1. Terörle Mücadele Bağlamında İfade Özgürlüğü Hakkının Gerekçelerinin Geçerliliği
İfade özgürlüğünü savunmamızı haklılaştıran ya da destekleyen tezler yahut gerekçeler, özetle, kişinin kendi kendini (potansiyelini) gerçekleştirmesine dayanan tez, gerçekliğe dayanan tez, demokrasiye dayanan tez, iktidara güvensizliğe dayanan tez, sosyal psikoloji ile desteklenen diğer tezler olarak sayılabilir. Tezler başka yerlerde ayrıntılı biçimde incelenmiş olduğundan, burada bu tezlerin içeriğine girilmeyecek; ancak yalnızca bu tezlerin terörle mücadele bağlamında da geçerliliğini koruyup korumadıkları irdelenecektir.
Örgüt suçu bağlamında ifade özgürlüğü konusunun değerlendirilmiş olduğu bir ABD Yüksek Mahkemesi kararında, yargıç Brandies tarafından yazılmış olan mutabakat şerhindeki şu argümanlar ifade özgürlüğü tezlerinin terör bağlamında da geçerliliğini koruduğunu göstermektedir:
"Ülkemizin bağımsızlığını kazananlar, devletin nihai amacının yeteneklerini geliştirmeleri için halkı özgür kılmak ve ülkenin yönetiminde aklın güçlerinin keyfilik iktidarına üstün gelmesini sağlamak olduğuna inandılar. Özgürlüğe hem bir amaç hem de bir araç olarak değer verdiler. Özgürlüğün, mutluluğun sırrı, cesaretin ise, özgürlüğün sırrı olduğuna inandılar. Onlar [kurucular], dilediği gibi düşünme serbestîsi ve düşündüğünü ifade etme özgürlüklerinin siyasî hakikatin keşfedilmesi ve yayılmasının vazgeçilmez araçları olduğuna, ifade ve toplanma özgürlükleri olmazsa tartışmanın faydasız (bir şey) olacağına, bu özgürlüklerle birlikte tartışmanın, zararlı bir öğretinin yayılmasına karşı tabiyatıyla yeterli bir koruma sağlayacağına, özgürlüğe karşı en büyük tehdidin (tefekkür anlamında) mefluç bir halk olacağına, bir konunun kamuoyunda tartışılmasının siyasî bir ödev olduğuna ve bunun Amerikan Hükümetinin temel ilkelerinden biri olması gerektiğine inanıyorlardı. Bütün insanî müesseselerin maruz kalabileceği riskleri tanıyorlardı. Fakat biliyorlardı ki, düzen sadece düzenin ihlal edilmesine karşı uygulanacak cezanın yarattığı korkuyla sağlanamaz; düşüncenin, ümidin, hayalin cesaretlendirilmesini engellemek zararlıdır; korku, baskıyı doğurur; baskı nefreti; nefret, yönetimin istikrarını tehdit eder; emniyet yolu, varsayılan rahatsızlıkları ve teklif edilen çareleri serbestçe tartışma fırsatının varlığında yatmaktadır; şer/kötü fikir ve tavsiyeler için uygun çare iyi olanlarıdır. Kamusal tartışma yoluyla uygulanacak aklın/mantığın gücüne inandıkları için, en kötü biçimiyle gücün argümanı olan hukukla zorla kabul ettirilen sessizlikten kaçındılar. İktidardaki çoğunluğun zorbalığının zaman zaman vaki olduğunu kabul ettikleri için, ifade ve toplanma özgürlüklerini güvence altına almak için Anayasa değişikliği yaptılar. Ciddi bir şer korkusu tek başına ifade ve toplanma özgürlüklerinin baskı altında tutulmasını haklılaştıramaz. İnsanlar, cadılardan korkmuş ve kadınları yakmıştır. İnsanlığı irrasyonel korkuların kulu olmaktan kurtarmak ifadenin bir fonksiyonudur."
Bu paragrafta, bireysel özerklik tezine, demokrasiye dayanan teze, iktidara güvensizliğe dayanan teze, sosyal psikoloji ile temellendirilen tezlere ve gerçekliğe dayanan teze ilişkin argümanların yer aldığı görülmektedir. Mutabakat şerhinin yazıldığı kararın konusu dikkate alındığında yargıç Brandies'in ifade özgürlüğünü destekleyen tezlerin terör bağlamında da geçerliliğini koruduğunu savunan bir hukukçu olduğu düşünülebilir.
25.2.1.1. Bireysel Özerkliğe ve Kendi Kendini Gerçekleştirmeye (individual self-fulfilment) Dayanan Tez
Kişinin kendi kendini (potansiyelini) gerçekleştirmesine dayanan tez, ifadenin başkalarına zarar verdiğinin kabul edildiği durumlarda ifadeye yeterli korumayı sağlamaya elverişli değildir. Bu tezin, siyasal ifadeye sağladığı özel bir koruma da mevcut olmadığından dolayı, siyasal ifade alanında sınırlanmasının en kolay haklılaştırılabileceği alanın terör propagandası olabileceği dikkate alındığında tez bu türden ifadelere herhangi bir koruma sağlamayacaktır. Terör propagandası ya da terör örgütlerinin desteklenmesi durumunda, en azından dolaylı biçimde de olsa "cebir ve şiddet"in propagandasının yapıldığından söz edilebilir.
Cebir ve şiddet ise mahiyeti gereği, kişinin kendini gerçekleştirmesinin (meşru) bir aracı olarak kabul edilemez. Tam aksine, diğerlerinin kendi potansiyelini gerçekleştirmesini engeller.
Bu nedenle de tez, terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğüne bir koruma sağlamaz.
25.2.1.2. Gerçekliğe Dayanan Tez
İfade özgürlüğünü destekleyen bir diğer tez, gerçekliğe dayanan tezdir. Bu tezin temel felsefesi, ifade özgürlüğünün hakikatin (gerçeğin) ortaya çıkarılmasının bir aracı olduğu düşüncesine dayanır. Dolaysıyla ifade özgürlüğü, bir bireysel iyi olmaktan çok, bir sosyal iyi olarak değerlendirilir. İfade özgürlüğü, bir kendinden iyi deği; başka bir değerin gerçekleştirilmesinin bir aracı olarak görülür. Tezin, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından "fikirlerin pazaryeri" argümanı dâhilinde benimsenmiş olduğu görülmektedir. Tezin asıl fikir babası ise J.S. Mill'dir.
Bu argümana göre, belirli bir konuda hakikatin ortaya çıkabilmesi için, konuyla ilgili bütün fikirlerin pazar yerine girmesi ve birbirleriyle tam anlamıyla rekabet etmesi gerekir. Teze göre, bu rekabet içinde hakikat eninde sonunda galip gelecektir. Buradaki temel sorun, hakikati mutlak olarak bilip bilemeyeceğimize göre bir paradigmanın değişmesi ise de Mill için hakikatin bilinmesi durumunda bile tez geçerliliğini korumaktadır. Zîra bu durumda da hakikatin alalede (rekabetsiz) biçimde kabul edilmesi durumunda üzerinin küllenip gözden düşme tehlikesinin bertaraf edilebilmesi pazaryerinin canlılığını korumasına bağlıdır.
Doğrusu tez, akademik özgürlükler alanında ve özellikle belirli doktrinlerinin yasaklanmasının düşünüldüğü bir yerde ifade özgürlüğüne ciddi bir koruma sağlamaya elverişlidir. Bu yönüyle, terörle mücadele bağlamında da kimi ifadelere tez önemli bir koruma sağlayabilir.
Gerçekliğe dayanan tez, olgusal gerçekliğe ilişkin iddialar ve argümanlar bakımından terörizm bağlamında ifade özgürlüğüne önemli bir koruma sağlar.
Örneğin, terörün nedenleri üzerine yapılan bir tartışmada ortaya konulan olguların gerçekliği tezin bağlamına uygun düşebileceği gibi; terörle mücadele bağlamında kamusal makamların kullanmış oldukları yöntemlere ilişkin yapılan kimi tartışmalarda da tez ifade özgürlüğüne kayda değer bir koruma sağlayabilir.
Örneğin bir gazetecinin, "Türk ordusu PKK ile mücadelede kimyasal silah kullanmaktadır." şeklinde dile getirmiş olduğu bir iddianın doğrudan olgusal bir gerçekliğe ilişkin olması nedeniyle, gerçekliğe dayanan tezin korumasından yararlanacağında tereddüt olmayacaktır. Ortaya atılan bu iddianın geçerliliği, karşı tarafın (olayda kamusal makamların) ortaya koyacağı karşı argümanlarla ve hatta bilimsel verilerle (raporlarla) çürütülebilecek, böylece böyle bir iddia karşısında hakikatin/gerçeğin ortaya çıkması sağlanabilecektir. Aynı muhakemenin, "Türk ordusu, X vakasında Kürt köylerini yakmış, insanlara işkence yapmıştır" şeklinde dile getirilen bir iddia bakımından da geçerli olacağı açıktır.
Bir makalede ileri sürülen şu iddialara ilişkin de gerçekliğe dayanan tez, özgün hâlde ifade özgürlüğünü desteklemektedir: "Hatta köy aramalarinda, köylülerin kışlık yiyecekleri olan un, yağ, pekmezleri askerler tarafindan yere dökülerek birbirine karistirilmaktadir. Bölgeden gelenlerin anlattiklarina göre, askerlerin, kadinlarin irzlarina geçtikleri söylenmektedir." İfade, doğrudan gerçeklik âlemine ilişkin olgusal bir tespit yapmaktadır. İfade, gerçeklik âleminde kolaylıkla sınabilir bir niteliğe sahiptir. Olgusal gerçekliğe ilişkin aksi yöndeki argümanlar pazara sunularak fikirlerin Pazar yerinde hakikatin ortaya çıkması sağlanabilecektir.
Ne var ki, terörle mücadele bağlamında ortaya çıkan ifade hürriyet vakalarının hepsinde gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğüne koruma sağlayacağını düşünmek yanılgı olacaktır. Kimi ifadeler, mahiyeti gereği gerçekliğe dayanan tezin dayandığı argümanlara karşılık gelmeyebilir ve bu durumda gerçekliğe dayanan tezle hiçbir yerde çakışmazlar. Yani kimi ifadeler, gerçekliğe dayanan tezin kapsama alanı dışında kalırlar. İşte bu tür ifadelerin söz konusu olduğu yerde bu ifade özgürlüğünün özgün vakada gerçekliğe dayanan tezle desteklenmesi mümkün olmayacak, eğer başka tezlerle desteklenebiliyor ise, bu tezlerin araştırılması gerekecektir. Terörle mücadele bağlamında bu tür ifadelerin en azından iki tip görünümü olabilir :
Değer yargıları ve normatif ifade alanında gerçekliğe dayanan tez ifadeye neredeyse hiçbir koruma sağlamaz.
Birincisi, gerçekliğe dayanan tez tarafından desteklenebilecek olan ifadeler, sınanabilirlik niteliğini haiz olmalıdır. Bu tür ifadeler genellikle yukarıda örneklenen türde olgusal isnatlar ya da iddialar biçiminde olabilir. Dolayısıyla daha ilk bakışta sırf değer yargılarının betimlendiği bir ifade çeşidi için gerçekliğe dayanan tezin bir ilgisinin olmayacağı görülebilir. "Bütün güller kırmızıdır." biçimindeki gerçeklik alanına ilişkin bire bir önerme ile "Kırmızı gülleri beğeniyorum." biçimindeki bir değer yargısı arasındaki fark barizdir. Birinci ifadenin, "Bütün güller değil, bazı güller kırmızıdır." biçiminde piyasaya sürülen bir ifade ile karşılanması (fikirlerin pazaryerinde rekabete girmesi) mümkün iken ikinci ifadeye yönelik örneğin, "Sadece kırmızı gülleri değil, beyaz gülleri de beğenmelisin." biçiminde (normatif) bir ifade ile karşılık verilmesinin hakikatin ortaya çıkarılması ile bir ilgisi bulunmayacaktır.
İfade ve eylem arasındaki mesafe sınanabilirliği kaldıracak kadar yakın ise, gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğüne bir koruma sağlaması mümkün değildir.
Benzeri biçimde, "Kadın ve çocukların öldürülmesine karşıyım; ancak bu tür vakalar büyük ideallerin söz konusu olduğu yerlerde dikkate alınmaması gereken önemsiz ayrıntılardır." biçimindeki bir ifade bakımından; "İdealler ne denli büyük olursa olsun, kadın ve çocukların öldürülmesi haklılaştırılamaz." biçimindeki bir argümanın hakikatin ortaya çıkarılması ile ilgisi son derece zayıf belki hiç yoktur. Böyle bir durumda sergilenen normatif tutumun ahlaki bir değeri olsa da, bunun gerçekliğe dayanan bir tezle ilgisi bulunmayacaktır. Bu nedenle de bu türden ifadelerin gerçekliğe dayanan bir ifade özgürlüğü teziyle desteklenmesi makul ve belki mümkün olmayacaktır.
Gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğüne sağladığı korumanın zayıfladığı başka bir ifade alanı ise ifade ve ifadenin yarattığı doğrudan veya potansiyel etki arasındaki zaman ilişkisidir. Eğer bir ifade, kullanımı dolayısıyla sınırlandırılmasını haklılaştıran neticenin meydana gelmesine derhâl sebebiyet verecek nitelikte ise, bu durumda bu tür bir ifadenin sınırlandırılmasına karşı gerçekliğe dayanan tezin hiç bir koruma sağlamayacağı söylenebilir. Zîra gerçekliğe dayanan tezin temel argümanı, bir ifadeyi sınırlamak yerine daha çok ifade ile pazaryerinde hakikati elde etmeye çalışma üzerine kuruludur. Burada ise ifadenin sınırlanmasının gerekçesi, onun yaratmış olduğu doğrudan etki olduğundan dolayı artık pazaryerinden alınacak sonucun bir anlamı olmayacaktır. Yani, bu durumda "Atı alan Üsküdar'ı geçmiş." olacağından ifade özgürlüğü piyasasından alınacak sonucun özgün duruma bir etkisi de olmayacaktır.
Örneğin, terör örgütünün yan kuruluşu görünümündeki bir siyasî partinin örgüte adam kazandırmak amacıyla yapmış olduğu bir toplantı sırasında bir konuşmacının ileri sürdüğü, "Bölgeden gelenlerin anlattiklarina göre, askerlerin kadinlarin irzlarina geçtikleri söylenmektedir." biçimindeki iddiaların toplantıya katılanlardan bazılarının örgüte katılmalarına yol açtığı belirlendiğinde, bu iddiaların gerçek dışı olduğunun daha sonradan başka argümanlarla kamusal makamlarca ispat edilmesi hâlinde gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğünün sınırlanmasına karşı özgün durumda bir koruma sağladığını söylemek mümkün olmayacaktır. Zîra bu vakada ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıran ifadenin yarattığı etkiyi ortadan kaldırabilecek ya da azaltabilecek bir pazar yeri müdahâlesine fırsat kalmamıştır.
Benzeri biçimde, bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bir konuşmacının muhataplarını şiddete kışkırtmak amacıyla (ya da kullandığı ifadelerin muhataplarını şiddete kışkırtabileceğini öngörmesi gerektiği bir durumda) "Dünkü gösteri yürüyüşü sırasında polisler tarafından vurulan arkadaşımız X hastanede ölmüştür." şeklinde yanlış bir bilgi vermesi hâlinde (kalabalık bir tiyatroda bir seyircinin "Yangın var!" diye bağırması gibi), bu bilginin yanlış olduğunun karşı bir argümanla kolayca kanıtlanabileceği bir yerde dahi, ifade ve ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıran netice arasındaki yakınlık nedeniyle gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğüne özgün durumda hiçbir koruma sağlayamayacağını söylemek yanlış olmayacaktır.
Ya da hakikatin ortaya çıkarılmasının, ifadenin ihlal ettiği çıkar karşısında değerinin çok düşük görüldüğü yerlerde de yine hakikatin ortaya çıkarılması argümanının pek bir anlamı bulunmayacaktır.
Örneğin, terörle mücadele görev alan kişilerin kimliklerinin yayınlanması dolayısıyla terör örgütlerinin hedefi hâline getirilmesi durumunda, bu kişilerin kimliklerinin doğru olarak tespit edilmiş ve hakikatin ortaya çıkarılmış olmasının -eğer bu yayınlamanın yüksek bir kamusal çıkara hizmet etmediği bir yerde- kişilerin yaşam hakları ile hakikatin ortaya çıkarılması arasındaki değer farkı nedeniyle ifade özgürlüğüne yönelik bir koruma sağlamayacağı söylenebilir.
Aynı şekilde, muhbirlerin hüviyetlerinin açıklanması durumunda da bu açıklamanın muhbirlerin hayatını riske atacağı dikkate alındığında gerçekliğe dayanan bir ifade özgürlüğü argümanı ile desteklenmesi mümkün olmayacaktır. Ancak burada şu noktanın altı çizilmelidir ki, bu gibi hâllerde gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğünü desteklememesinin nedeni ortaya çıkarılması hedeflenen hakikatin değerinin, günlük hayatta kaçınılmaz biçimde kullandığımız bir epistemik yöntem nedeniyle görece düşük olmasından kaynaklanmaktadır. Ortaya çıkarılmasından hiçbir kamusal yarar bulunmayan kimi olgu isnatlı hakaret vakalarında da benzeri bir mantık caridir.
Kullanılan ifadenin mahiyetine göre, belirli bir vakada gerçekliğe dayanan tezin ifade özgürlüğünene derece bir koruma sağlayıp sağlamadığı belirlenmeye çalışılacaktır.
25.2.1.3. Demokrasiye Dayanan Tez
Terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğünü destekleyen tezin demokrasiye dayanan tez olduğu söylenebilir. Bu bağlam içinde demokrasiye dayanan tezi iktidara güvensizliğe dayanan tezle birlikte okumak gerekir. Her iki tez de birbirini tamamlayıcı niteliktedir.
Demokrasiye dayanan tezin esası, demokratik yönetim sürecinin ilkelerine dayanmaktadır.
Demokratik bir yönetimde toplumu ilgilendiren tüm kararların belirli bir siyasal süreç içinde alındığı düşünülürse, bu sürecin oluşumuna katılan herkesin süreci etkileyecek tüm tartışmalara katılabilmesi gerekir.
Böyle bir katılımın gereği gibi sağlanabilmesi de katılımcıların süreci etkileyen tüm parametreler konusunda tam anlamıyla bilgi sahibi olmasına bağlıdır. Aksi hâlde halkın, siyasal sorunlar karşısında yöneticilerin yürütmüş oldukları siyasaların yerindeliğini denetlediğinden ve buna göre siyasal tercihlerini yaptığından söz edilemez. Bu durumda demokratik sistemin işlediğinden söz edilemez; artık demokratik sistemin çökmüş olduğu söylenebilir.
Herhangi bir ülkedeki terör sorununa ilişkin yöneticilerin izlemiş oldukları siyasaların, halkın siyasal tercihlerini etkileyecek bir güce sahip olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Söz konusu politikaların, uzun yıllardan beridir terörle mücadele eden ülkemizde halkın siyasal tercihlerine doğrudan yansıdığında da bir kuşku yoktur.
Terör sorunu ister siyasal bir sorun olarak ortaya çıksın isterse doğrudan siyasal bir soruna ilişkin olmasın her zaman kamusal tartışma forumunun en önemli konularından biri olmaktadır. Bu nedenle de terör sorunu üzerine yapılan tartışmaların bütün yönleriyle özgür biçimde yapılabilmesi gerekir.
Bu tartışma tek taraflı bir şekilde yapılabilir mi, başka bir deyişle, tartışma forumuna terör örgütünün (ya da taraftarlarının) katılmasının engellendiği bir süreç amaca hizmet eder mi?
Demokrasiye dayanan tez, yalnızca konuşmacının hakkını icra etmesin değil; diğerlerinin de konuşmacının ne söylediğini duymaya haklarının bulunması dolayısıyla haklarını icra etmelerini kuşatır.
Demokratik bir toplumda tek yanlı bir tartışma forumunun (devletin müdahâlesiyle) oluşturulması sistemin özüne aykırıdır. Demokrasilerde, her bir bireyin fikri kural olarak diğer bireylerin fikirleri kadar değerlidir ve tartışma forumundan dışlanamaz. Öte yandan, söz konusu olan sadece birilerinin fikirlerinin değerliliği olmayıp, aynı zamanda halkın bu düşünceleri ya da bilgileri öğrenme hakkının bulunmasıdır. Madalyonun bir yanında, bireylerin kendilerini ifade etme hakları bulunurken, diğer yanında bilgi edinme hakkı yer alır. Demokratik süreçte kararların oluşumu, bireylerin tercihlerinin oluşum sürecine sıkı sıkıya bağlı olduğundan ifade özgürlüğü bu bağlamda sadece konuşmacının kendisini ifade etme hakkıyla sınırlı bir konu olmayıp konuşmacının topluma sunduğu ya da sağladığı görüş, kanaat, düşünce ve bilgilerin diğerleri tarafından duyulması olanağını da kapsar.
Ceza hukukunda, özgün durumda hukuka aykırılığı ortadan kaldıran hakkın icrası kavramı, demokrasiye dayanan tezin sağladığı koruma kapsamında konuşmacının ifade özgürlüğü hakkını kullandığı bir yerde hakkın öznesinin hakkının icrası kavramından öte bir anlama sahiptir. Bu kavram, sadece konuşmacının hakkının icrasına dayalı bir kavram olmaktan öteye geçer ve diğerlerinin (bu konuşmayı duyma potansiyeli olan kişilerin) haklarının icrasını da ilgilendirir. Bu hâlde, bir terör örgütü mensubunun ya da taraftarının belirli bir siyasa ya da olay hakkında yapmış olduğu yorumları işitmek istemeyenlerin -eğer söz konusu ise- haklarının, bunları forumda işitmek isteyenlerin hakları ile bir çatışma hâlinde olması da mümkündür. Şurası bir gerçektir ki; terör örgütü mensup ya da taraftarlarının söz konusu görüş ve kanaatlerinin toplum tarafından bilinmesine gerek olmadığına demokratik bir toplumda kamusal makamların (yargı da dâhil olmak üzere) karar vermelerini meşrulaştırabilecek hiçbir mülahaza bulunmamaktadır. Zîra, kamusal makamların, halkın neyi işitip neyi işitmeyeceğine karar verebilmelerini demokratik bir sistemde açıklamak mümkün değildir. Tartışma forumunda, hiyerarşik bir yapı bulunmadığına göre kamusal makamların görüş ve kanaatlerinin de bu foruma dâhil olup eşit biçimde diğer fikir ve kanaatlerle rekabet etmesi gerekir. Aksi durumun kabulü, kamusal yetkileri kullananların kullanmayanlara göre daha rasyonel olduklarını kabul etmek demektir ki; böyle bir görüş seçkinci bir yönetim modelinde (örneğin, bir aristokraside) savunulabilir olsa da, demokratik bir yönetimde hiçbir şekilde haklılaştırılamaz.
Burada ABD'li Yargıçlar Holmes ve Brandies tarafından Yüksek Mahkeme kararında yazılan muhâlefet şerhinde serdedilen şu görüşler ifade özgürlüğünün özellikle siyasal ifade alanındaki niteliğini ve işlevini ortaya koymaktadır:
"Eğer Komünist Manifesto'da tasarlanmış olan proleterya diktatörlüğü düşüncesi, kamusal tartışmalar sonucunda uzun vadede toplumun baskın güçteki bir oranı tarafından benimsenecek ve uygulanmak istenecekse, ifade özgürlüğünün buna diyeceği bir tek şey vardır: Onlara (Komünist Manifesto'daki bu düşünceleri savunanlara) böyle bir deneme şansı verilmelidir."
Aksi durumun kabulü, aslında halkın rasyonel olmadığını ve irrasyonel tercihlerde bulunmaması için bazı (zararlı) doktrinlere karşı korunması gerektiğini kabul etmek anlamına gelir. Böyle bir anlayış ise demokrasinin dayandığı temel felsefeye taban tabana zıttır. Eğer ifade özgürlüğü, demokratik bir sistemde çoğunluğu temsil eden siyasal iktidara karşı bir hak ise, her şeyden önce siyasal iktidarın müdahalesine karşı korunmalıdır. Dahası, bu mantığın bir toplumdaki ortodoks fikir ve akımlara, karşı azınlık ve radikal düşünce ve akımların korunması bakımından da geçerli olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır.
Diğer yandan terörü yaratan ve devamını sağlayan sebeplerin ne olduğunu, teröre destek vermeyen halkın tam olarak bilmeye hakkı vardır. Halkın, hem bu nedenleri hem de terörün gerçek boyutunu ve etkisini kavrayabilmesi çok yönlü bilgilendirilmesiyle mümkündür.
Tartışma forumunun çatısının çöktüğü ana kadar, siyasal ifadenin foruma ulaşmasını engellemek demokrasilerde haklılaştırılamaz.
Bu konuda, kamusal makamların tartışma forumuna aktardıkları bilgilerin, terör örgütünden (ya da taraftarlarından) gelen bilgilerle denetlenmesi, tartılması gerekir. Forumun çatısının çöktüğü ana kadar, siyasal ifadenin foruma ulaşmasını engellemek haklılaştırılamaz. Dünyanın siyasî tarihi, yetkililerin, görev ve yetkilerini suistimal ettiklerinin ve halkı maniple etmeye çalıştıklarının sayısız örnekleriyle doludur. Dolayısıyla savaş hâlinde dahi ifade özgürlüğü hakkının korunmasının halkın mutlak menfaatine olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
Terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğünün değerlendirilmesinde önemli konulardan biri de ifade özgürlüğü hakkının kötüye kullanılması meselesidir. Teröristlerin amaçlarının demokratik toplum düzenini ya da temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmak olduğu kabul edilirse, terör örgütü mensuplarının ya da taraftarlarının, temel hak ve özgürlüklerden yararlanarak hak ve özgürlükleri yok etme özgürlüğüne sahip olamayacakları sonucuna varmak gerekecektir.
İlk bakışta mantıklı görünen bu düşüncenin, ifade özgürlüğü bakımından sorunlu olduğunu söylemek gerekir. Zîra, en başta teröristlerin gerçekten terörist olup olmadıklarına karar verirken ifade özgürlüğüne ihtiyacımız vardır Başka bir deyişle, teröristlerin -eğer varsa- siyasal taleplerinin ne olduğunun ve bu taleplerde bir haklılık payının bulunup bulunmadığının ancak ifade özgürlüğünün tanınması ile kararlaştırılabileceği ortadadır Öte yandan, terör bir vaka ise bu vaka ile mücadele bakımından kamusal makamların (özellikle siyasal iktidarların) uygulamış oldukları siyasaların yerindeliğini halk ancak kamusal tartışma forumunun bütün yönleriyle özgür biçimde oluşturulduğu bir yerde denetleyebilir. Kısacası, terörle mücadele bağlamında, ifade özgürlüğünü kötüye kullanma yasağının hiçbir geçerliliğinin bulunmadığını; bütün ifade özgürlüğü davalarının bu davaları etkileyen tüm parametreleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerektiğini söyleyebiliriz.
Peki demokrasiye dayanan tez ifade özgürlüğüne mutlak bir koruma sağlar mı? Belirtmek gerekir ki, ne demokrasiye dayanan tez ne de diğer tezler -isterse bir bütün olarak- ifade özgürlüğüne mutlak bir koruma sağlamaz. Dolayısıyla, siyasal ifade özgürlüğü alanında dahi ifade özgürlüğü hakkı mutlak bir hak değildir.
İfade ile ifadenin yol açtığı yasa dışı eylem (ya da ifadenin yol açtığı ve sınırlandırmasının haklılaştırılabileceği nitelikte bir sonuç) arasına devletin girmesinin mümkün olmadığı yerlerde ifade özgürlüğünün sınırlandırılabilmesi mümkündür.
İfadenin yarattığı tehlikenin, somut tehlike olması ve sosyal bir zarara karşılık gelmesi, müdahaleyi haklılaştırmaya yetmeyebilir.
Aynı biçimde, ifadenin ihlal ettiği değerin, özgün durumda ifade özgürlüğünden vazgeçmeyi haklılaştırabilecek daha yüksek bir değer olması hâlinde ifade özgürlüğü sınırlandırılabilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, kullanılan ifadenin zarar doğurmasının ya da böyle bir zarar riskine sahip olmasının ifadeyi sınırlamayı her durumda haklılaştırmayabileceğidir. İfadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi için, söz konusu zararın özgün durumda ifade özgürlüğünden vazgeçmemizi sağlayacak boyutta ciddi bir zarar olması ya da ifadenin korunmasının söz konusu zarara göre daha az değerli olması gerekir. Eğer ortada bir zarar riski var ise (ki, bu bir somut tehlike hâli olabilir) bu, söz konusu riskin gerçekleşmesi hâlinde meydana gelen zararın özgün durumda ifade özgürlüğünü korumamızı haklılaştıran gerekçelere üstün gelmesi; aynı zamanda da söz konusu riski kamusal makamların ortadan kaldırma maliyetinin de ifade özgürlüğünü savunmamızı haklılaştıran gerekçelerden yüksek olması anlamına gelir.
25.2.1.4. Diğer Tezler
Yasaklamanın izlenen amacın tersine bir netice doğurması, özellikle siyasal ifade alanında oldukça güçlü bir ihtimaldir
İfade özgürlüğünü destekleyen diğer tezlerin terörle mücadele bağlamında ne derece geçerli olduğu da dikkate alınmalıdır. Zîra, bütün tezleri değerlendirmeden özgün durumda ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin haklılaştırılması mümkün olamaz. Bu bağlamda özellikle hoşgörüye dayanan tezin, nefret söylemi olarak tanımlanan ifadelere etkili bir koruma sağladığı görülmektedir. Türkiye'de terör bağlamında verilen önemli sayıda karar (yanlış bir hukuki nitelendirmeyle de olsa), TCK m. 216 kapsamında verilmiştir. Halkın bir kesiminin diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edildiği durumlarda, bu tahrik kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike teşkil etmiyorsa toplum tarafından tolera edilmelidir. Bu tür ifadeler bakımından hoşgörüye dayanan tezin sağladığı korumanın, ifade özgürlüğü davalarında açık ve yakın tehlike testinin kullanılmasını haklılaştırdığını söylemek mümkündür. Bununla birlikte nefret söylemine karşı AİHS hukukunda etkin bir tez olan demokrasiye dayanan tezin her zaman geçerli olmadığı ve aslında hoşgörüye dayanan tezin ise tamamıyla dışlanmış olduğu ileri sürülebilir. Bu konu, aşağıda daha ayrıntılı olarak değinileceğinden, burada tezin uygulamadaki görünümünün açık ve yakın tehlike testiyle doğrudan bağlantılı olduğunu söylemekle iktifa edelim.
Diğer tezler arasında terörle mücadele ile en yakın ilgisi olan tez kuşkusuz, yasaklamanın işe yaramayacağına, hatta izlenen amacın tersine bir sonuç doğuracağına ilişkin argümandır. Buradaki temel soru şudur: Eğer devlet, yasaklamış olduğu bir görüşün doğru olmasından kuşku duymuyorsa, neden o görüşü yasaklamaktadır? Diğer yandan devlet, eğer bir görüş hakikate aykırı değilse, bu görüşü neden zora ve baskıya dayanarak (o görüşe muhâlif görüşleri susturarak) kabul ettirmek istesin ki? Bu soruların son derece mantıklı sorular olduğu ortadadır. Analitik açıdan geçerli olan bu mantığı, ampirik açıdan da geçerli kabul etmek için ciddi deneysel analizlere ihtiyaç bulunmaktadır.
Bu konuda önümüzde Türkiye'nin son otuz yıllık deneyimi durmaktadır. PKK terör örgütü ile yürütülen mücadele sürecinin önemli bir deneyim olduğunda tereddüt yoktur. Yasaklamanın izlenilen amaca ne ölçüde hizmet etmiş olup olmadığını test etmek için, yalnızca ifade özgürlüğünün değil diğer pek çok özgürlüğün de kısıtlandığı, hatta askıya alındığı olağanüstü hâl sürecine bakmak gerekir. Bu süreçte terör örgütü ne derece zayıflamış ya güçlenmiştir? Bugünden bakıldığında, olağanüstü rejimin, durumun gereklerinin çok ötesine geçtiğini ve temel hak ve hürriyetleri askıya aldığını söylemek mümkündür. Peki, bu yasaklar nasıl bir sonuç ortaya çıkarmıştır?
Su kadarı açıktır ki, yasaklar terörü önlememiş, bilakis daha yaygın hâle getirmiştir. Olağanüstü rejimin doğurmuş olduğu sonuç, PKK terörüne bir devlet terörünün eklemlenmesinden başka bir şey değildir. Türkiye'nin AİHM kararlarına yansımış olan pratiği bu terörü kanıtlamaya yetecek düzeydedir.
Son olarak, yasaklamanın toplumda bir basınç oluşturduğunu ve giderek biriken basıncın bir patlamaya dönüştüğünü ileri süren bir tezin bulunduğundan da söz etmek gerekir. Buna göre, ifade özgürlüğü işte böyle bir basıncın artarak biriktiği bir ortamda, basıncı azaltacak, gerilimi düşürecek bir vana gibi fonksiyon görmektedir. Baskının, şiddeti doğurduğuna ilişkin sosyal psikolojinin argümanlarını tartışmak buradaki çalışmanın konusu değildir. Ne var ki, söz konusu argümanın terörle mücadeleyle ilgili konularda da geçerli olabileceğini dikkate almak gerekir. Terörün doğasına, fiziksel şiddetin mündemiç olduğu düşünüldüğünde, bu şiddete yatkınlık duyan kişiler açısından ifade özgürlüğünün sosyal basıncı dengeleyici bu özelliği önemli bir reçete olabilir. Kısacası, eğer ifade özgürlüğünün kullanılmasının böyle bir özelliği varsa, bunun terörle mücadele bağlamında haydi haydi geçerli olması gerekir, Son olarak AİHM'nin bu bağlamda hangi tezi öne çıkardığından söz edilebilir, Mahkemenin aşağıda detaylı biçimde incelenecek olan kararlarında görüleceği gibi, Sözleşmede yer alan ifadenin sınırlandırılmasının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına ilişkin ölçüt dâhilinde demokrasiye dayanan tezi ön plana almış olduğu söylenebilir,
AİHM, terörle mücadele hukuku bağlamında en fazla demokrasiye dayanan tezi ön planda tutmaktadır.
Mahkeme, ifade özgürlüğü ile demokrasi arasındaki ilişkiye dikkat çekmekte ve demokrasiyi ifade özgürlüğünün temel gerekçelerinden biri yapmaktadır, Mahkemenin demokrasinin bu bağlamdaki unsurlarına ilişkin yapmış olduğu tespit önemlidir: Buna göre, devletin mevcut yapısını tartışmaya açan her türlü öneri ve projelerin -demokratik sisteminin kendisine aykırı olmamak kaydıyla- tartışılmasına izin vermek demokrasinin özünü teşkil etmektedir. Bu bağlamda, "Kürt halkının özgürlük mücadelesi her zaman çetin olmuştur" gibi ifadeler, bir terör vakası bağlamında dolaylı bir şiddet savunusu olsa bile, tek başına sınırlamayı haklılaştırmamaktadır.
Bir halkın özgürlük mücadelesine vurgu yapmak, AİHM tarafından tek basına demokratik sistemi yıkmaya dönük bir şiddet çağrısı olarak görülmemektedir.
25.2.2. Söz Edimleri Kuramı: Doğrudan Tahrik / Dolaylı Tahrik
Söz edimleri kuramı, somut vakada ifadenin eylemi doğrudan mı yoksa dolaylı mı tahrik ettiğini belirlemede önemli bir analiz yöntemidir.
Burada söz edimleri kuramı ile ilgili bir inceleme yapılmayacak; yalnızca bu kuramın terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğü bakımından ne ölçüde geçerli olduğu araştırılacaktır. Belirtmek gerekir ki, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıran yasa dışı eylemi tahrik etmeye elverişli olup olmadığı meselesi, terörle mücadele bağlamında ortaya çıkan pek çok ifade özgürlüğü davasının merkezinde yer almaktadır. İfadenin, eylemi tahrike elverişli olup olmadığının belirlenebilmesi için söz edimleri kuramından yararlanılabilir. Zîra bu kuram, ifadenin eylemi doğrudan mı tahrik ettiği yoksa dolaylı mı tahrik ettiğini ve söz konusu tahrikin elverişli olup olmadığını somut vakada çözümlemeyi kolaylaştırmaktadır.
Söz edimleri kuramı altında yapılacak incelemenin esasını, ifadenin eylemle ilişkisi oluşturmaktadır. İfadenin kendisini eylemden ayırmaya çalıştığımız kimi durumlarda, söz konusu mesafe o kadar daralır ki, bu ayırımı yapmakta başarılı olamayız, İfade ve eylem arasındaki mesafe daraldıkça, eylemi sınırlandırmayı haklılaştıran bütün nedenler ifadeyi de sınırlandırmayı bu yakınlık ölçüsünde haklılaştırabilir. Yargıç Holmes'ün ifadesiyle, bu bir yakınlık ve derece meselesidir Fakat buradaki yakınlığı ve elverişliliği aşağıda "açık ve yakın tehlike" testi konusu içinde ele alacağımızdan; konunun söz edimleri yönüne bakabiliriz.
Semantik açıdan bir ifade, doğrudan ya da dolaylı olarak belirli bir eylemin gerçekleştirilmesini tahrik ediyor olabileceği gibi; bu doğrudan belirli bir eylem yerine, olgusal bir durumun haklılaştırılması yoluyla müteakip -ve fakat gelecekte belirsiz- eylemlerin gerçekleştirilmesini teşvik ve tahrik ediyor olabilir. Ne var ki, bu tahrikin doğrudan ya dolaylı olmasını incelerken, ifadenin birincil, ikincil ve üçüncül söz edimlerini araştırmak gerekir. Elverişlilik ise bu ayırımlardan bağımsız olarak, konuşmacının ve muhataplarının konumlarını, kimliklerini, aidiyetlerini; konuşmanın yapıldığı bağlamı vs. ilgilendirir. Bu nedenle de ifade ile eylem arasındaki ilişkiyi ya da ifadenin kendisinin bizâtihi icrai bir söz edimine dönüştüğü durumları ayrı ayrı ele almak gerekir.
İlk olarak, ifadenin eyleme en yakın durduğu ya da eylemle bütünleştiği durumlara bakalım. Eğitimli bir köpeğe, "Saldır!" komutunu veren bir kişinin kullanmış olduğu ifade ("saldır"), köpeğin ilgiliye saldırması eylemiyle bütünleşmiştir; Zîra köpeğin eyleme geçmesiyle, sahibinin "söz"ü arasındaki mesafe birleşik denilecek kadar yakındır. Köpeğin, bu sözleri değerlendirecek bir iradesi bulunmadığından dolayı, köpeğin eylemiyle sahibinin eylemi, kendi kendisine sesli komut veren bir keskin nişancının tetiğe basması eylemiyle özdeşleşebilir.
Benzeri biçimde, muhatabını "tehdit" eden bir kimsenin kullanmış olduğu ifadeler, eğer "tehdit" suçunun gerçekleşmesine elverişli bir nitelikte ise, suçun gerçekleşmesi, "tehdit"in konusunun gerçekleşmesinden bağımsız olduğundan bir icrai söz edimidir. Hakaret ve sövme teşkil eden ifadelerin konumu bakımından da aynı şeyler söylenebilir. Bu ifadeler kullanılmakla muhatabı üzerinde başka bir unsurun araya girmesine ihtiyaç bulunmadan doğrudan etkilerini doğurmaya elverişlidir.
Fakat bir ifade özgürlüğü vakasında hakaretin var olup olmadığına ilişkin bir tartışmanın çözümlenmesi de pek çok durumda söz edimlerine bağlı semantik bir analizi gerektirebilir. Bunun tipik örneği belki bir Temel fıkrasındaki analojiye uyabilir: Temel ve Dursun yolda yürürken, Dursun Temel'e dönmüş ve sırf laf olsun diye: "Ula Temel bugün hava bulutlu." demiş. Bunun üzerine Temel, Dursun'u yumruklamaya başlamış. Pek şaşırmış bir hâlde Dursun Temel'e: "Ne oldu ki sen bana vuruyorsun?" diye çıkışmış. Bunun üzerine Temel: "Sen bana ördek dedin "diye karşılık vermiş ve eklemiş: "Hava bulutlu olunca yağmur yağar, yağmur yağınca yerde sular birikir, gölcükler olur, gölde de ördekler yüzer; işte bu yüzden sen bana ördek dedin." demiş. Aslında Temel ve Dursun arasındaki ilişki şayet papağan ve yoldan geçen adam arasındaki ilişki gibi ise, Dursun'un Temel'e: "Hava bulutlu." demesi, "ördek" anlamına da gelebilir. Eğer böyle bir yorum yöntemi benimsenirse pekâlâ A. Dilipak'ın 9 Kasım 2003 tarihli yazısında kullandığı "Sezer kına yaksın." biçimindeki bir başlık üzerine yargının en yüksek noktasında saatlerce süren tartışmalar yapılabilir ve belki bu tartışmalar makul birtakım gerekçelere de dayanabilir. Hâlbuki "Sezer kına yaksın" ifadesi birincil söz edimi itibarıyla, hakaret ya da sövme teşkil eden hiçbir atıfta bulunmamaktadır. "Kına yakma" ifadesinin ikincil söz edimiyle gerçekleşen anlamıyla birincil söz edimiyle gerçekleşen anlamı arasında makul bir olasılık içinde farklılaşması mümkündür. Bu makul olasılık dikkate alınmadan varılacak her sonuç ifade özgürlüğü bakımından sorunlu hâle gelir.
Örneğin, kına yakmanın aslında kişinin kıçına kına yakmasına gönderme yaptığı, kınanın hemoroide iyi geldiği ve özellikle hemoroid hastalarının kına yaktığı ve nihayet homoseksüellerin kınayı tercih ettiğine ilişkin toplumda bir algının bulunduğu sonucuna varılabilir. Böyle bir sonuç ise somut vakada hakaretin varlığını haklılaştırabilir. Ne var ki, bu haklılaştırma birincil söz edimine dayanmadığı; olayda ikincil ve üçüncül söz edimlerinin birincil söz ediminindeki anlamı zorunlu olarak değiştirecek bir mahiyetinin bulunmamasından dolayı ifade özgürlüğü bakımından sorunludur. Vakada, birincil söz ediminden ikincil söz edimine geçişte anlam makul bir olasılık içinde farklılaşabilmektedir. Toplumda "kına yakma" olgusunun, ne hemoroid hastalarıyla (ki, öyle bile olsa bu henüz bir sövme mahiyetini kazanmaktan uzaktır) ne de homoseksüellerle sınırlı olarak anlaşılamayacağına ilişkin algının makul bir seviyede belirlenebilir olması, anlam farklılaşmasında makul bir olasılığın bulunduğunu gösterir. Anlamdaki farklılaşma olasılığının makul olduğu bir yerde, ifade özgürlüğü lehine karar vermek gerekir. Aksi takdirde dilin aşırı kapsayıcılığına ilişkin argümanlar bütünüyle dışlanmış; teşbih ve kinaye çok yerde yasaklanmış ve en basitinden insanların düşünce ve ifade alanları "Türkiye'nin başkenti Ankara'dır." gibi önermelere hapsedilmiş olur.
Yine, muhatabından "rüşvet' isteyen birmemurun bu talebi, tam anlamıyla bir söz/ifade kalıbı içinde bulunsa bile, başka bir eylemin tahrik edilmesine bağlı bir sınırlama söz konusu olmadığından, bu ifadelerin kendisi bizatihi bir icrai söz edimi olarak nitelendirilirler.
Fakat pek çok vakada sözlerin kullanıldığı bağlam önemli bir belirleyiciliğe sahiptir. Bu, hem sözlerin muhatapları üzerindeki etkisini belirler hem de sözlerin yarattığı etkinin, toplumun sınırlandırmakta haklı olabileceği bir konumda olup olmadığını belirler. Örneğin, bir tiyatro sahnesinde oyunculardan birinin diğerine yönelik olarak kullanmış olduğu hakaret dolu ifadeler, ortamın gerçeklik dediğimiz dünya ile farklılaşmış olmasından dolayı hukuku ilgilendirmezler. Fakat, bu kurgusal durumun dışında ifadenin etkisizleşebileceği gerçekliğe ait kimi vakalar da olabilir. Örneğin, bir tiyatro sahnesinde rol gereği, "Yangın var, size söylüyorum bu gerçek bir yangın!" diye bağıran bir oyuncunun, daha sonra gerçek bir yangını haber vermek için büyük bir gayret sarfetmesinin seyirciler ya da görevliler üzerinde hiçbir etkisi bulunmayabilir Bu örnek, kurgusal bir boyutla gerçek dünyanın karıştığı bir yerde ifadenin etkisinin ne derece azalabileceğine ilişkin sağlam bir kanıt sunmaktadır.
Yasa dışı bir eylemi sonuç veren ya da tahrik eden bütün ifadeler icrai söz edimi değildir. Kimi ifadeler, birincil söz edimi itibariyle bu tahrike elverişli olabileceği gibi; kimi diğer ifadelerin ikincil ve üçüncül söz edimleri, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilir. Fakat bütün ifadelerin ikincil ve üçüncül söz edimleri, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıramaz. Elbette somut bir ifade özgürlüğü vakasında, ifadenin kullanıldığı bağlam ve özne-muhatap ilişkisinin analizi ya da açık ve yakın/ mevcut tehlike ölçütü gibi başka parametrelerin de değerlendirilmesi gerekse de - bunların pek çoğu iç içe geçebilir- ifadenin, birincil söz edimiyle yasa dışı eylemi tahrik etmediği bir yerde sınırlandırılmasını haklılaştırmak oldukça zordur.
Bunu anlamak için eğer Rae Langton'un pornografi üzerine yapmış olduğu analize yakından bakılabilir: Pornografinin icrai bir söz edimi olduğu gerekçesiyle sınırlandırılmasını talep edenlerin asıl gerekçelerinin pornografinin ikincil ve üçüncül söz edimleri üzerine kurulu olduğunu farkederiz Elbette burada biz, pornografinin bir ifade olmadığını, bu nedenle de ifade özgürlüğününün sınırlandırılmasına ilişkin ilke ve usullere tabi olmayacağını savunan görüşleri bir kenara bırakarak, pornografinin de bir ifade biçimi olduğu varsayımı ile bu analizi yapıyoruz. Buna göre, pornografi birincil söz edimi olarak kadınları aşağılamakta, tahkir ve tezyif etmektedir. İkincil söz edimi olarak, pornografi kadınları susturmakta, toplumda ikinci sınıf olarak ayrımcılığa maruz bırakmaktadır. Nihayet pornografi kadınlara karşı cinsel saldırıları tetiklemekte, kadına karşı şiddeti arttırmaktadır. Dolayısıyla, pornografi ile ırza tasaddi, tecavüz gibi cinsel suçlar arasında dolaylı bir bağ mevcuttur.
Eğer pornografinin yasaklanması için birincil söz edimi, yani bu tür bir söz edimi ile kadınların aşağılandığına ilişkin argüman yeterli kabul edilemiyorsa, bu durumda diğer söz edimlerinin böyle bir yasağı haklılaştırıp haklılaştıramayacağı önemli bir tartışma konusu olmaktadır.
Terör örgütü liderine, "sayın" seklinde yapılan hitap, hakka yapılan müdahaleyi haklılastırmamaktadır.
Bir ifade özgürlüğü vakasında sorun, ikincil ve üçüncül söz edimlerinin yaratabileceği neticenin ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilmesiyle ilgili değildir; genellikle ikincil ve üçüncül söz edimlerinin yarattığı netice ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilecek bir niteliğe sahiptir. Ne var ki, buradaki asıl sorun, ifadenin birincil söz edimiyle, ikincil ve üçüncül söz edimleri arasında her zaman doğrudan bir bağı kurulamamasıdır. Pornografi örneğine dönersek asıl tartışmanın, pornografinin ikincil ve üçüncül söz edimleriyle ilişkisinin doğrudan kurulamamasından; bu söz edimlerinde iddia edilen argümanların hiçbir makul şüpheye yer bırakmaksızın kanıtlanamamasından kaynaklandığını söyleyebiliriz. Zaten böyle bir bağ, her türlü makul şüphenin ötesinde kurulabilseydi; burada ikincil ve üçüncül söz edimine dayalı bir sınırlamayı haklılaştırmak mümkün, hatta kaçınılmaz olacaktı.
Başka bir yerde terör örgütü liderine "sayın" denilmesiyle ilgili olarak Türk yargısını meşgul eden sorun hakkında söz edimleri bağlamında bir inceleme yapılmıştı. Yargıtay'ın, yasal değişiklikleri de dikkate alarak son dönemde vermiş olduğu kararlarda artık, bu sorunun aşılmış olduğu görülmektedir. Bu değerlendirmeyi bugün geçerliliğini koruyan propaganda suçuyla bağlantılı olarak yeniden yapmak konunun somutlaşmasına katkı sağlayabilir. Türk hukukunda suç olarak kabul edilmiş ve böylece bir AİHM kararına konu olmuş olan şu ifadelerin söz edimleri kuramı bakımından nasıl analiz edilmesi gerektiğine yakından bakalım:
"(1) Kürt sorununun odak noktasının Kürdistan'ın bölünmesi ve paylaşılması olduğunu düşünüyorum, bugün İran'ın bir Kürdistanı var, Irak'ın bir Kürdistanı var, Türkiye'nin bir Kürdistanı var... Kürt ulusuna karşı böl yönet politikası uygulanmıştır... (2) Kürdistan ulusal mücadelesinin çok onurlu, sonsuz derecede meşru bir mücadele olduğu kuşkusuzdur. ... (3) Kürdistan ulusal mücadelesi içinde yeralan bütün işçilere, bütün köylülere, aydınlara, gerillaya katılan genç erkeklere ve kadınlara, gerillayı destekleyen herkese, gerilla mücadelesinin önderliğini yürüten bütün kadrolara, başkan Apo'ya binlerce selam olsun "
Paragrafın (1) no'lu kısmında yer alan cümleler, birincil söz edimi itibariyle tam anlamıyla descriptive (olgusal bir resim sunumu) bir ifadedir. Konuşmacı, mevcut soruna ilişkin bir değerlendirme yaparken önce kendi perspektifinden bir resim sunmaktadır. Bu resimde, Kürdistan'ın bölünmüş ve parçalanmış olduğu gösterilmektedir. Bunun nedeninin ise, "böl-parçala-yönet" politikası olduğu ileri sürülmektedir. Bu ifadeler, bütünüyle genel bir siyasal alana ilişkin descriptive ifadeler olduğundan, ikincil ve üçüncül söz edimlerine ilişkin bir çıkarsama yapmaya elverişli bile değildir. Ancak takip eden cümle (2), bu ifadelerin ikincil ve üçüncül söz edimlerine ilişkin tamamlayıcı bir işlev görmektedir. "Kürdistan ulusal mücadelesinin çok onurlu, sonsuz derecede meşru bir mücadele olduğu... " vurgulanırken ifade belirli bir bağlama oturtulmaktadır. Bu bağlam dikkate alınmadığında, bu ifadeler de birincil söz edimi itibariyle bile muğlâk kalacaktır. Bu yüzden konuşmanın bağlamı pek çok durumda, ifadenin söz edimleri bakımından analiz edilebilmesi için önem taşır. Burada konuşmacının kimliği, konuşmanın yapıldığı zaman, yer ve muhatapları önemlidir. Bu bağlam çerçevesinde, Kürtlerin ulusal mücadelesinin PKK terör örgütü tarafından yürütülen mücadele olduğunu tereddütsüz belirleyebiliyor isek bu durumda PKK terör örgütü tarafından yürütülen mücadelenin yüceltildiğini varsayabiliriz. Konuşma buraya kadar bu belirlemeyi tereddütsüz yapmamıza izin vermemektedir. Konuşmacının, "Kürdistan ulusal kurtuluş mücadelesi"yle PKK terör örgütü tarafından yürütülen mücadeleyi kastetmediğine ilişkin makul bir kuşku hâlen mevcuttur. Ancak konuşmanın (3) no'lu bölümü, tereddütsüz biçimde söz konusu mücadelenin PKK terör örgütü tarafından yürütülen silahlı mücadele olduğunu (özellikle "gerilla"ya yapılan atıf nedeniyle) ortaya koymaya elverişlidir. Şimdi bu analizimizi söz edimleri kuramı bakımından biraz daha özelleştirelim:
Şayet biz, ülkenin bir bölümünü "Kürdistan" olarak nitelendirmekle bölücülük propagandası yapılıdığını ve bunun, ifade özgürlüğünü sınırlandırmayı haklılaştıracak bir neden olduğunu kabul edersek, konuşmacının (1) no'lu bölümde ifade etmiş olduğu sözler, birincil söz edimi itibariyle sınırlamayı haklılaştırmaya elverişlidir.
Şayet biz, ifadenin sınırlandırılması için, bölücü faaliyetlerin övülmesini, manevî olarak desteklenmesini yeterli bir gerekçe olarak kabul edersek, bu durumda konuşmacının (1) no'lu kısımda kalan konuşması, ifadeyi sınırlandırmak için yeterli bir gerekçe sunmayacaktır. Ancak (2) no'lu kısımda kalan konuşması, birincil söz edimi itibariyle böyle bir gerekçeyi sunmaya elverişli olacaktır.
Eğer biz, ifadenin sınırlandırılması için, bölücülük faaliyetlerinin övülmesinin ve manen desteklenmesinin yetersiz olduğunu fakat bu faaliyetlerin tahrik ve teşvik edilmesinin yeterli bir neden olacağını varsayar isek, bu durumda konuşmacının (2) no'lu kısımda kalan konuşması birincil söz edimi itibariyle yeterli bir gerekçe sunmayacaktır. Ne var ki; ikincil söz edimi itibariyle konuşmacının, muhataplarını böyle bir mücadeleye destek vermeye çağırdığı söylenebilir.
Bunu bir analojiyle başka bir bağlamda şu şekilde analiz edebiliriz: Bir babanın çocuğuna dönerek, "Bugün okul müdürünle konuştum, bazı öğrencilerle yoksul çocuklara yardım organizasyonu yapıyorlarmış. Böyle bir faaliyete katılmanın çok asil bir davranış olduğuna inanıyorum." demesi, birincil söz edimi itibariyle sadece okulda yapılan bir faaliyetin beğenilmesi anlamına gelirken; konuşmanın bağlamı ve muhatabı dikkate alındığında bunun aslında "Oğlum, senin de böyle bir faaliyete katılmanı isterdim." (ikincil söz edimi), anlamına geleceği ve aslında "oğlum, bu asil faaliyete katılmalı ve yoksul arkadaşlarına sen de yardım etmelisin," (üçüncül söz edimi), anlamına gelebilir.
Asıl örneğimize döndüğümüzde, burada yapılan tahrik ve teşvikin mahiyetini ikincil söz edimiyle tam olarak belirlemek mümkün olmayacaktır. Ancak üçüncül söz edimi açısından, böyle bir tahrikin aslında PKK terör örgütüne destek vermek anlamına geleceği söylenebilir.
Şayet biz ifadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi için, bölücü faaliyetlere destek yönünde bir tahrik ve teşvikin yeterli olmayacağını, ancak bunun bir terör örgütünün eylem ve faaliyetlerine yönelik bir tahrik ve teşvik olması hâlinde mümkün olacağını kabul ediyor isek; bu durumda konuşmacının (3) no'lu kısımda yer alan ifadelerinin birincil söz edimi itibariyle terör örgütünün eylem ve faaliyetlerinden dolayı övülmesi ve yüceltilmesi anlamına geldiğini rahatlıkla söyleyebiliriz.
Peki, bu övme ve yüceltme birincil söz edimi itibariyle muhataplarını söz konusu eylem ve faaliyetlere katılmaya bir tahrik ve teşvik olarak yorumlanabilir mi? Bu soruya verilecek cevap bellidir: övme ve yüceltme dolaylı bir teşvik ve tahrik olarak kabul edilebilir iken; doğrudan bir teşvik ve tahrik olarak görülemez. Zîra, burada ancak ifadenin ikincil söz edimi itibariyle muhataplarını terör örgütünün eylem ve faaliyetlerine destek vermeye çağırdığı varsayılabilir. Gerillaya ve gerillanın liderine gönderilen selam, terör örgütünün belirli bir eyleme münhasır olmayan genel bir yüceltmesi olarak kabul edilebilir ise de; bunun muhatapları için terör örgütünün eylem ve faaliyetlerine destek vermeye dönük doğrudan bir teşvik ve tahrik olduğu söylenemez.
Nihayet biz eğer ifadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılması için, terör örgütünün eylem ve faaliyetlerine yönelik genel içerikli bir teşvik ve tahriki yeterli görmüyor ve fakat bu eylem ve faaliyetlere tahrikin "şiddeti tahrik ve teşvik" olarak somutlaşmış olmasını arıyor isek; buradaki ifadelerin hiçbirisi birincil söz edimi ve ikincil söz edimleri itibariyle, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilecek bir yorumu ortaya koymaya elverişli değildir. Konuşmanın (3) no'lu kısmında yer alan ifadelerin, üçüncül söz edimi itibariyle muhataplarını PKK'nın şiddet eylemlerine destek olmaya hatta katılmaya teşvik ve tahrik ettiği söylenebilir. Zîra konuşmada, gerilla ve örgüt liderine yapılan göndermenin, konuşmanın muhataplarını -PKK'nın yürütmüş olduğu mücadelenin şiddeti dışlamadığı gibi tam aksine merkezinde silahlı şiddetin bulunduğu dikkate alındığında- PKK'nın şiddet eylemleri de dâhil her türlü eylem ve faaliyetlerine katılmayı teşvik ve tahrik ettiği varsayılabilir.
Ayrıca, ifadenin yorumlanmasında yalnızca doğrudan etkinin dikkate alınması gerekir. İfadenin dolaylı olarak vermiş olduğu mesajın karşılığı olan eylemlerin yasaklanmasının demokratik bir toplumda meşru ve haklılaştırılabilir olması, ifadeyi sınırlamak için yeterli bir gerekçe olamaz. Bu durum, belirtilen normal bir davada bile zaten kaygan bir yamaçtan düşerken çekilen çizginin, şiddetli akan bir suya çizgi çekmeye çalışmak anlamına gelecektir.
Uluslararası insan hakları hukukunun standartları bakımından, terör örgütünün eylemlerinin genel olarak övülmesi ve terörün desteklenmesi ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamayı haklılaştırmaya yetmemektedir.
Uluslararası insan hakları hukukunda, müdahalenin haslaştırılması için özellikle ya belirli bir şiddet eylemi bazında örgütün veya faaliyetinin övülmesi ya da konuşmacının, muhataplarını -etkili biçimde- doğrudan şiddete tahrik ve teşvik etmesi gerekmektedir.
Müdahalenin haklılaştırılması için burada özellikle ya belirli bir şiddet eylemi bazında örgütün veya faaliyetin övülmesi ya da konuşmacının, muhataplarını doğrudan şiddete tahrik ve teşvik etmesi gerekmektedir. Burada tahrik ve teşvikin doğrudan olması genellikle birincil söz edimiyle bu tahrik ve teşvikin yapılmış olmasına bağlıdır, Ancak kimi somut vakalarda, birincil söz ediminin, ikincil ve üçüncül söz ediminden anlam bakımından farklılaştırılmasının makul bir olasılığa bağlı olmadığı bir yerde ifadeye yönelik müdahale haklılaştırılabilir. Elbette bütün bu durumlarda (birincil söz ediminin geçerli olduğu durumlar da dâhil), ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamanın haklılaştırılmasın mutlaka tehlikenin açık ve mevcut/yakın olmasına bağlıdır. Siyasal ve kamusal tartışma alanında kalan bir ifade türü için testi geçemeyen bir sınırlamanın haklılaştırılması demokratik bir toplumda mümkün olmayacaktır
25.2.3. Konuşmanın Semantik-Anlambilimi Açısından Bütünlüğü ve Bağlamı Sorunu
25.2.3.1. Konuşmanın Semantik Açıdan Bütünlüğü Sorunu
Konuşmanın semantik açıdan bütünlüğü sorunu, ifade özgürlüğü davaları bakımından önemli bir yorum sorunu oluşturur. Bir davada, konuşmacının ifadelerini bir bütün olarak mı ele almak gerekir yoksa ifadelerin bir bölümü, bütünden bağımsız olarak değerlendirilebilir mi?
Bir konuşmanın (yazının, sanat eserinin vs.) anlam bakımından incelenmesinde elbette konuşmanın bütününün dikkate alınması önemlidir. Ancak, bu durum bir konuşmanın/yazının vs. bütünden ayrılabilen ve anlamın ortaya konulabilmesi bakımından bütün tarafından desteklenmeyen kısımları için geçerli değildir. Ancak, bütünden ayrılması anlamda daralmaya yol açıyorsa, anlamda kaymaya neden oluyorsa, bu durumda ilgili kısmın anlatımın bağlamından koparılması anlam bilimi açısından yanlış olacaktır.
Öte yandan, sözcüklerin sözlük anlamları üzerine derin araştırmalara girmek, ifade özgürlüğü davalarının mahiyeti ile çoğu zaman bağdaşmaz. İfade özgürlüğü davalarında esas olan, ifadelerin semantik açıdan dış dünyada nasıl anlaşılması gerektiği ya da anlaşılmış olduğudur. Başka bir anlatımla, kullanılan ifadelerin dış dünyada, muhatabı üzerinde yaratmış olduğu objektif olarak belirlenebilir, gözlemlenebilir gerçekliktir.
Eğer ifadenin muhatapları üzerinde yaratmış olduğu etki ve muhataplarına vermiş olduğu mesaj konusunda bir tartışma var ise, burada ifade özgürlüğünün en fazla lehine olan anlam ve etki dikkate alınmalıdır. Bu aslında bir Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında da belirtildiği gibi şüpheden sanık yararlanır ilkesinin, ifade özgürlüğü davalarındaki bir karşılığı olarak da görülebilir. Elbette bir cinayet davasında, adam öldürme suçunun delillerinin değerlendirilmesi yöntemi ile ifade özgürlüğü davasında suçun yasa dışı eylemi tahrik edip etmediğinin belirlenmesi yöntemi arasında bir fark olacaktır. Birincisinde yöntem, sanığın eylemi gerçekleştirip gerçekleşmediği üzerinde yoğunlaşırken, ifade özgürlüğü davasında, yöntemin sanığın gerçekleştirmiş olduğu eylemin suç teşkil edip etmediği üzerinde yoğunlaşacağı söylenebilir. Yine de şurası bir gerçektir ki, dildeki aşırı kapsayıcılığın yarattığı karmaşaya ve belirsizliğe göre, semantik açıdan eylemlerin yarattığı belirsizlik ve karmaşa daha azdır. Buna bir de genel eylem özgürlüğüne göre ifade özgürlüğünü korumak için var olan gerekçeler eklendiğinde, usul hukukundaki "şüpheden sanık yararlanır" ilkesinin, ifade özgürlüğü davalarının esasına içkin olduğu kavranabilir.
Bir ifade özgürlüğü davasında konuşmacının kullanmış olduğu ifadelerin bir bütün olarak ele alınması ve konuşmaya egemen olan unsurun tespit edilmesi önemlidir. Bu nedenle de örneğin, konuşmanın içinde şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadelerin bulunması, bu metnin (bağlam analizini bir kenara bıraktığımızda dahi) şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade olarak yorumlanması söz konusu olmayabilir. Aynı biçimde, ifadelerin içinde barışa ve huzura yapılan vurguların bulunması, bu ifadelerin artık, şiddeti tahrik ve teşvik etmediği biçiminde yorumlanmasını zorunlu kılmaz. Yorumda esas alınacak nokta, konuşmanın iletişimsel etkisi dolayısıyla muhatabının zihninde nihai olarak oluşması beklenen algıdır. Bu da, bir metne hâkim olan rengin belirlenmesi ile tespit edilebilecek bir konudur. Örneğin şu vakada konuşmanın bütününe hâkim olan rengin ne olduğunu belirlemeye çalışalım:
Mehdi Zana, 28 HaZîran 1992 tarihinde Halkın Emek Partisi'nin Bursa'da organize etmiş olduğu bir toplantıda (miting) Kürtçe olarak şu konuşmayı yapmıştır:
"... Ben her zaman diyorum, şimdi yine söylüyorum, biz hiç bir milletin düşmanı değiliz, hiç bir milletin kötülüğünü de istemiyoruz. Ama biz davamız için ölmesini biliriz ve ölürüz de. Onlar merak etmesinler, dünyada tüm Kürtler kurtuluşun ve serbestliğin değerini bilirler. Çünkü tüm Kürtler zindanı, zulmü ve yanmayı bilirler. Görüyorlar, çünkü onlar zulümleriyle, ölümleriyle, zindanlarda kalmalarıyla yine de ayakta kalmayı bilmişler. Onlar bunun hesabını yapamıyorlar, yüzyıllardır bizi öldürüyorlar İran'da, Irak'da ve Türkiye'de. Ama biz bitmiyoruz ve bitmeyiz de. Ve lakin kurtuluş günü gözükmektedir. Gün dağlardan gözükmektedir. Ey Kürtler el ele verin, her gün şehit de verebilirsiniz. Kardeşlerim size yakında olan bir şeyi söyleyeyim. Bu Hükûmet 8 ay önce 12 Eylül'den bahsediyordu, diyorlardı ki, bunlar zulüm yaptı ama biz insafiyete ve demokrasiye geleceğiz ve kardeşliği getireceğiz. Ama arkadaşlarım siz onların demokrasisini görüyorsunuz onlar faşizmi istiyorlar. Faşizm dahi bu kurnazlığı yapmadı. Faşizm yaptıklarını aleni yapıyordu. Ama bugün insanlık ve demokrasi adına gidip Kürdistan'da kan döküyorlar. Ama bizi hapsetsinler, öldürsünler biz ölürüz. Ve onlardan biri de benim. Ellerinden ne geliyorsa yapmasalar namerttirler ama biz davamızı bırakmayacağız. Kürtler davalarına kavuşana kadar bu davayı sürdüreceğiz. Diyarbakır'ın Silvan ilçesinde bundan 6 ay önce bizim bir arkadaşımızı zalim bir jandarma yakalıyor, diyor ki ulan biz sizi artık hapisaneye atmayacağız, artık sizleri içerde beslemeyeceğiz ve birkaç kişinin ismini verip, biz bunları teker teker yakalayıp öldüreceğiz, şimdi buradan git hepinizi öldüreceğiz bunu bilmiş ol. Yine bizim orada hizbullah adıyla ki hizbullah örgütüyle hiç alakası yok, bunlar o adla timlerini, polislerini eğitip arkadaşlarımızı öldürüyorlar ki geçen akşam Silvan'da 70 yaşında ihtiyarı da öldürdüler. Çünkü o ihtiyar o gün demiş ki, bunlar biz Kürtlere zulüm ediyorlar artık yeter, Allah bile zulme tahammül etmemiş, diyen bu adamı timler öldürdüler ve bunlar demokrasinin gölgesi altında köşelerde, karanlıklarda insanları katlediyorlar, Kürdistan'da bacılarımız, kardeşlerimiz imdat, imdat diye haykırıyorlar ama parlementodan hiçbir ses çıkmıyor. Ama onlar merak etmesinler biz bu zulmü durduracağız, kendimiz öldürtmek pahasıyla. Ben Kürdistan adına yemin ediyorum eğer onlar teşhir etmezse yapanları o zaman biz başımızın çaresine bakmasını biliriz. Dünyada en kötü şey o ki milletlerin hakkında düşünüp karar vermektir. Biz ve Türkler 70 yıldır kardeştik bu mu kardeşlik, bu mu arkadaşlar, bunlar bizimle kardeşlik yapmıyor, bizleri kabul etmiyorlar. Ben şimdiden söylüyorum ki, her konuşmamda söylemişimdir, ben onların hakkında kötü düşünmüyorum. Onlar bizi istemiyorsa da biz davamızı sürdüreceğiz, ta ki davamızı kazanana kadar. Ben sizlerin vaktinizi almak istemiyorum. Zaten kendim de hastayım. Fakat sizden ricam budur, hiç bir zaman milletler hakkında kin gütmeyin, ama kol kola verip bu insanlarımızı sömürgecilikten, zindanlardan, katliamlardan kurtarınız. Herkes, her tabaka kendisi kadar, kendi çapında uğraşsın, çaba sarfetsin, sizler Bursa'da solcu kardeşlerimizle beraber kol kola verip bu zulmü insanlarımızın üstünden kaldıralım. Bizler yemin ettik, geri çekilmeyeceğiz, hatta tek bir savaşçımız kalsa bile. Dağ, çöl, yayla, Kürtler hepsi büyük kölelik istemiyorlar, Kürtler en büyüğüz, kimsenin köleliğini istemiyoruz. Gün bizim günümüzdür. Ufukta Kürdistan görünmektedir. Çözümden yanayız, inatlaşmanın, inadın gereği yok, taş kafalı yöneticilere sesleniyorum diyorum ki insanları öldürerek, insanları katlederek bu sorunu çözemezsiniz. Oturunuz bu sorunu çözünüz, yoksa daha fazla kan akıtılır, yanlız bir taraftan da dökülmez, her iki taraftan da dökülür. Biz ne Kürt gençlerinin, ne de Türk askerinin ölmesini istemiyoruz. Bu kanın bir an önce durdurulmasını istiyoruz ve defalarca çağrı yaptık, tekrar yapıyorum, Kürt sorununa demokratik ve siyasî çözüm bulunmadıkça Türkiye'de demokrasi gerçekleşmez ve öneriyoruz diyorum Kürt halkının önüne sandık koyunuz, sorununuz için ne istiyorsunuz, istekleriniz nelerdir bir referandum yapınız ve Kürt sorununa siyasî çözümün bulunması için adım atılır eğer bir referandum yapılırsa, biz inanıyoruz ki Kürt sorununun çözülmesi için bir adım atılmış olur ve insanlarımız da Kürt gençleri ve Türk askeri ve Kürt gerillası ölmemiş olur, insanlar barış içinde kardeşçe birlikte demokratik düzeni oluşturabilirler."
Burada konuşmanın ifade özgürlüğü parametreleri bakımından sınırlandırılmasının haklılaştırılıp haklılaştırılamayacağını değerlendirilmeyecek; fakat konuşmanın bütününe hâkim olan rengin, bir şiddet çağrısı olup olmadığı tespit edilmeye çalışılacaktır. Konuşmacının kullanmış olduğu bu sözler bir yandan, Devletin Kürt sorununa yaklaşımını eleştirmekte ve sorunun demokrasi içinde siyasî çözümle noktalanmasını, şiddetin iyi bir çözüm olmadığını savunmaktadır; fakat diğer taraftan, mevcut durumda şiddetin tek çare olarak sunulduğunu ve Kürtlerin bu yolu sonuna kadar kullanacaklarını vurgulamaktadır. Konuşmacı, şiddetin mevcut durumda başvurulması gereken haklı ve meşru bir yol olduğu fikrini muhataplarına dikte etmektedir. AİHM, bu vakada konuşmacı tarafından kullanılmış olan şu ifadelerin altını çizmiştir: "Ama biz davamız için ölmesini biliriz ve ölürüz de. ... Ve lakin kurtuluş günü gözükmektedir. Gün dağlardan gözükmektedir. Ey Kürtler el ele verin, her gün şehit de verebilirsiniz. . Ama bizi hapsetsinler, öldürsünler biz ölürüz.
Ve onlardan biri de benim. Ellerinden ne geliyorsa yapmasalar namerttirler ama biz davamızı bırakmayacağız. Kürtler davalarına kavuşana kadar bu davayı sürdüreceğiz. ... Oturunuz bu sorunu çözünüz, yoksa daha fazla kan akıtılır, yanlız bir taraftan da dökülmez, her iki taraftan da dökülür." Burada kullanılan, "ölmek", "öldürmek", "şehitlik" gibi kavramlar, şiddetin haklılaştırıldığı bağlamdan kopuk salt metaforlar değildir; tam aksine, bu ifadeler yazının bütününde refere edildiği gibi, Türkiye'de yaşanan PKK-terör sorunu ile birebir örtüşmektedir. Dolayısıyla da, AİHM'e göre, bu vakada konuşmanın rengine hâkim olan unsur, demokratik ve barışçıl bir mücadele çağrısı değil, yasa dışı şiddet çağrısı olmaktadır. Bu nedenle de, yazının diğer bölümlerinde yer alan, "Biz ne Kürt gençlerinin, ne de Türk askerinin ölmesini istemiyoruz. Bu kanın bir an önce durdurulmasını istiyoruz . sorununuz için ne istiyorsunuz, istekleriniz nelerdir bir referandum yapınız ve Kürt sorununa siyasî çözümün bulunması için adım atılır ... ve insanlarımız da. ve Türk askeri. ölmemiş olur, insanlar barış içinde kardeşçe birlikte demokratik düzeni oluşturabilirler." gibi ifadeler yazının bütününe hâkim rengi verememektedir.
Yasaklamanın izlenen amacın tersine bir netice doğurması, özellikle siyasal ifade alanında oldukça güçlü bir ihtimaldir.
Konuşmanın bütününe hâkim olan renk, örneğin, şiddetin haklılaştırılması bile olsa, konuşmanın sınırlandırılmasını bağlamı içinde haklılaştıran icrai söz edimi yine de belirleyicidir. Konuşmada, birden fazla icrai söz edimi mevcut ise ve bu icrai söz edimleri arasında zorunlu bir bağlantı mevcut değilse; bu durumda her bir icrai söz ediminin diğerini ne ölçüde etkilediği araştırılmalıdır.
Bir icrai söz edimi, diğer birini olumlu ya da olumsuz olarak etkileyebilir. Bu etkileşimde, nihai noktada belirginleşen icrai söz ediminin metnin anlamını belirlemede etkili olması beklenir. Ne var ki, böyle bir analiz yapılırken anlamın belirsizleştiği ve konuşmanın örneğin muhatapları üzerinde yasa dışı eylemi tahrik (AİHM'in dilinde, şiddeti tahrik ve teşvik etmesi) ettiğinin net olarak belirlenemediği bir yerde, ifade özgürlüğü lehinde karar vermek gerekir. Örneğin, bir konuşmacının (yazarın vs.), Türkiye'de terör meselesini yorumlarken, terörle mücadele yasasının, özgürlük mücadelesi veren kişileri sindirmek ve kul-köle hâline getirmek amacıyla kullanıldığını PKK'nın mücadelesiyle bağlantılı biçimde değerlendirmesinin ardından şu sözleri sarf etmiş olmasını bir konuşmanın bütününe hâkim olan rengin nasıl belirleneceğini ortaya koymak adına ele alabiliriz :
"...Bunun için yasalardaki tüm engellere karşın demokratik kitle örgütleriyle, siyasî partilerle ittifak yapabilecek tüm kişi ve kuruluşlarla eylem birliği gerçekleştirmeli, olabildiğince örgütlü ve eşgüdüm içinde bu kanlı katliamlara, bu devlet terörüne karşı çıkmalıdır. "Yarın çok geç olacaktır" diyen, tüm halkımızı ve demokrasi güçlerimizi bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya çağırıyoruz."
Bu konuşmanın bütününe bakıldığında, konuşmacının PKK terörünü haklılaştırdığı görülebilir. Ancak, bu ifadelelerin sınırlandırılmasını haklılaştıran unsur, konuşmanın içeriğinde bir terör örgütünün varlığının haklılaştırılması değil de, konuşmanın yasa dışı şiddet eylemlerini tahrik ve teşvik etmesi ise; bu konuşma metni içinde icrai söz edimi niteliğinde bulunan ifadeler burada alıntılanmış olan ifadelerdir. Bu ifadelerin içine gizlenmiş, ikincil ve üçüncül söz edimleriyle, birincil söz edimi arasında zorunlu bir ilişki de mevcut olmadığından, konuşmanın analizinde esas alınacak olan icrai söz edimi, birincil söz edimi olmaktadır. Buradaki birincil söz edimi ise, yasa dışı hiçbir şiddet eylemini doğrudan tahrik ve teşvik etmemektedir.
25.2.3.2. Konuşmanın/İfadenin Kullanıldığı Bağlam
a. Genel Olarak Bağlamın Belirlenmesi Sorunu: Özne ve Muhatap Bakımından Kamusal Tartışma - Kamusal Kişilik Sorunu
Bağlam, ifadenin kamusal tartışmayla ilgi derecesini de belirler.
Konuşmacının (yazarın, sanatçının vs.) kullanmış olduğu ifadelerin semantik açıdan nasıl anlaşılması gerektiğine ilişkin önemli sorunlardan biri konuşmanın bağlamıdır. İfadenin kullanıldığı bağlamın analizi, neredeyse bütün ifade özgürlüğü davaları bakımından önemlidir. Bağlam, ifadenin kamusal tartışmayla ilgisinin belirlenmesi bakımından önemli olabilir. Öte yanda bağlam, ifadenin içeriğinden bağımsız olarak, ifadenin neden böyle bir içerikte kullanılmasının sınırlandırılamayacağı ya da neden böyle bir içerikte kullanılmasının sınırlandırılabileceği durumların analizi anlamına gelir.
Konuşmanın, devletin genel olarak ya da kurumlarının özel olarak eylem ve işlemleri yahut siyasalarıyla ilgili olduğu durumlarda bağlam, konuşmanın söz konusu eylem ve işlemler yahut siyasalarla ilgisi dolayısıyla tespit edilebilir. Örneğin, anayasa mahkemesi tarafından avukatların durumunu etkileyen bir kanunun anayasaya uygunluğu hakkında vermiş olduğu bir karar üzerine bir baro başkanının eleştirilerini dile getirmesi durumunda; son derece keskin ve ağır eleştirilerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi ve korunmasında bağlam analizinin önemli olduğu görülmektedir. Bağlam analizinde göz önünde tutulmuş olan hususlar, konuşmacının konumu (konuşmacının baro başkanı olması ve tartışma forumunun bağlam içinde önemli aktörlerinden biri olması); konuşmanın zamanı (Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş bir karar üzerine sıcağı sıcağına yapılan açıklamalar); konuşmanın içeriğinin kamusal tartışmayla ilgisi (içeriğin mahkemenin vermiş olduğu kararın değerlendirilmesine özgülenmiş olması); nihayet konuşmanın hedefinde önemli bir kamu kurumunun ve onun siyasasının bulunması (konuşmacının, vermiş olduğu bir karar dolayısıyla Anayasa Mahkemesini hedef alması) gibi konular olabilir.
Kamusal tartışma forumunun önemli konularının ele alındığı konuşmalarda, devletin ya da kurumlarının hedef alınması veyahut bu siyasalardan sorumlu olan kişilerin hedef alınması durumunda da yukarıdakine benzer bir bağlam analizi, ifadenin başka bir bağlamda korunmayacağı bir yerde korunmasını gerektirebilir. Burada konuyu tartışan kişi bir gazeteci, gazetecinin sunduğu programda yer alan başka kişilerin konuşmaları dolayısıyla gazeteci , sanatçı , siyasî bir kişilik ya da avukat veyahut da herhangi diğer bir kamusal kişilik olabilir. Bu kişilerin ilgili konularda halkı bilgilendirme görev ve sorumluluğunun olduğu kabul edilirse, konuşmanın belirli ölçüde de olsa bir ayrıcalığa sahip olduğu söylenebilir. Böyle bir analiz, parlamenterlerin meclis çatısı altında sahip oldukları yasama sorumsuzluğunun -ki, bu bir ayrıcalık durumudur (privilege)- aynı ölçüde olmasa da daha zayıf bir biçimiyle bu türden kamusal şahsiyetlere doğru genişletilmiş olduğu anlamına gelir
Sözleşme hukukuna göre, konuşmacının konumuna ilişkin bağlam analizi, ifade özgürlüğü karşısında devletin negatif edim yükümlülüğünün kapsamında bir farklılaşmayı haklılaştırabilmektedir.
Sözleşme hukukunda bu ayrıcalığın, demokrasiye dayanan tezin fikir babası olan Meiklejohn'un savunmuş olduğu gibi bütün vatandaşlara (siyasal haklardan yararlanmayan yabancılara değil) uzatılmadığını; konuyla ilgisi bulunan kamusal şahsiyetler ya da gazetecilerle sınırlı tutulduğunu söylemek gerekir. Devletin ifadeye yönelik müdahalesi bakımından negatif edim yükümlülüğünün sınırlarının, konuşmacının konumuna göre değil; konuşmanın özelliklerine göre belirlenmesi gerektiğini daha evvel başka bir yerde savunmuştuk. Bunun altını çizdikten sonra, burada atfedilen ve aşağıda incelenecek olan kimi diğer kararlarda görüldüğü gibi AİHM'in yaklaşımının, sınırlı ayrıcalığın, konumlarına göre konuşmacılara uzatılması gerektiği yönünde olduğunu belirtebiliriz. Örneğin, AİHM'e göre siyasî kişiler, seçmenleri temsil ettikleri için, onların sorunlarını dile getirdikleri için ifade özgürlüklerine yönelik müdahalelerin daha ciddi bir incelemeye tabi tutulması gerekir, Bu yaklaşım, siyasî kişinin, açıklamış olduğu görüş ve düşüncelerin siyasî ifade alanında kaldığının bir karine olarak kabul edilmesi anlamına gelmektedir. Aslında bu yorum biçimi, ifade özgürlüğü tezleriyle çelişmemekte ise de; söz konusu karinenin çürütülmesi imkânsız bir karine olarak görülmesi ya da aynı ayrıcalığın, aynı bağlam ve içeriğe sahip oaln bir konuşmanın sıradan (ya da başka) kişiler tarafından yapılması hâlinde kabul edilmemesi durumunda ifade özgürlüğü tezleri bakımından önemli sorunların ortaya çıkabileceğinin altını çizmek gerekir
Benzeri biçimde, ifadenin hedefinde bulunan obje ya da kişinin konumu da bağlam analizi bakımından önemli belirleyicilerden biri olabilir. Bu durum, özellikle ifadenin içeriğinin kamusal tartışmayla ilgisinin derecesini belirlemede ifade özgürlüğü denklemi içinde çok önemli bir çarpan konumunda olduğundan, ifade özgürlüğü rejiminde kademeli sınırlama sistemin geçerli olmasının başlıca gerekçesini de oluşturmaktadır. İçeriğin kamusal tartışmayla ilgili olması koşuluyla, kademeli sınırlama sisteminin formülasyonu şu şekilde ortaya çıkar:
İfade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin en zor haklılaştırıldığı durumdan aşağı doğru olmak üzere ifadenin değerliliği şu silsileye göre belirlencektir:
I. Genel Olarak Devlete ve Siyasalarına Yönelik İfadeler > II. Devlet Kurumlarına ve Siyasalarına Yönelik İfadeler > III. Siyasîlere ve Siyasalarına Yönelik İfadeler > IV Diğer Kamusal Kişiliklere Yönelik İfadeler > V Sıradan Kişilere Yönelik İfadeler
Bütün bu belirlemelerde gözden kaçırılmaması gereken husus, ifadenin bağlamının kamusal tartışmayla olan ilgi derecesinin ifade özgürlüğü denklemindeki en önemli çarpan faktör olduğudur. İfadenin hedefindeki kişinin bir siyasî aktör olması, kural olarak ifadenin yukarıda verilen denklemde III no'lu siyasî ifade kategorisi içinde olduğunu gösterir. Ancak, burada asıl belirleyici, ifadenin içeriğinin siyasal tartışmayla ilgisidir. Örneğin, kullanılan ifadelerin hedefinde yaşam ve hareketleri kamuoyunun ilgi alanı içinde olan çok popüler bir kişilik olsa da, ifadelerin içeriğinin kamusal tartışmayla ilgisinin zayıf olması hâlinde, bu ifadelere sağlanacak koruma yukarıda III. no'lu kısımda yer alan ifadelere sağlanan koruma olmayacaktır.
Kamusal tartışmanın tarafları arasındaki gelişim süreci ve seyrine bağlı olarak bağlamın araştırılması da önemli olabilir. Bu bakımından, ifadenin analizinde salt kullanılan ifadelerin içeriğinin örneğin "hakaret" teşkil ediyor olması, ifadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılabileceği anlamına gelmez. Tartışmanın, taraflar arasındaki gelişim sürecinin, ifadenin kullanımının geri planının araştırılması ve incelenmesi gerekir. Konuşmanın bağlamı, örneğin, devlet başkanına hitaben, "Defol git geri zekâlı!" şeklinde bir ifadenin kullanılmasını hakaret olmaktan çıkarabilir. Bu çerçevede kişinin, tartışmaya katılış biçimi ve konunun kamusal tartışmayla ilgisi birlikte değerlendirilmektedir.
Kısacası bağlam, ifade özgürlüğü vakalarında, özellikle ceza hukukunda tipe uygun eylem tanımlamasını geleneksel biçimiyle yorumlamayı neredeyse imkânsız kılmaktadır. Bu durumun, özel hukuktaki hakaret davaları bakımından da geçerli olduğunda kuşku yoktur. Zîra özel hukuk yaptırımı ile ceza (hukuku) yaptırımı arasında müdahâlenin orantılılığı bakımından bir fark bulunsa da; bu farklılık, müdahâlenin mevcudiyetini etkileyen bir sonuç doğurmaz.
b. Terörle Mücadele Hukuku Bakımından Konuşmanın Bağlamının Belirlenmesi Sorunu
Bağlam, yukarıda analiz edilen vakalar bakımından ifadenin sınırlandırılmasına karşı pozitif yönde bir etkiye sahip olduğu hâlde, kimi durumlarda tersi yönde bir etkiye de sahip olabilir. Örneğin, Kıta Avrupası ceza kanunlarında genellikle kabul edilen, devlet başkanına hakaretin ağırlatıcı özel bir düzenlemeye tabi tutulması kuralı Sözleşme hukukuyla çelişirken; hedefinde yargının bulunduğu ifadeler, yargının yetke ve tarafsızlığının korunması amacıyla Sözleşme hukukunda daha geniş bir sınırlama rejimine tabi olabilir.
Konuşmanın yapıldığı bağlam, özellikle yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade kategorisinin "açık ve yakın tehlike" testi çerçevesinde nasıl değerlendirilmesi gerektiği noktasında hayati öneme sahiptir. Bu durum özellikle terörle mücadele bağlamında, ifadenin sınırlandırmasının en çok haklılaştırıldığı bir alan olması itibariyle önemlidir.
Yukarıdaki bağlam analizinde, konuşmacının, örneğin siyasî kişiliğinin bulunması, konuşmanın AİHS hukukuna göre siyasî ifade kategorisi içinde yer alması dolayısıyla sınırlanmasını daha sıkı bir incelemeye tabi tutarken; aynı zamanda yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifadeler bakımından konuşmacının muhatapları üzerindeki etkisi dolayısıyla sınırlamanın haklılaştırılmasının bir gerekçesi olabilir.
Sözleşme hukuku bakımından, konuşmacının kimliğinin ve konumunun sahip olduğu bu parodoksal etki, özellike şiddeti tahrik ve teşvik eden ya da yücelten ifadeler; halkı kin ve düşmanlığa tahrik eden nefret söylemleri bakımından özellikle dikkate alınması gereken bir unsur olmaktadır.
Kıta Avrupası hukukuna özgü nefret söylemi rejiminin aynı zamanda Sözleşme hukuku bakımından da teyit edilmiş olması dolayısıyla, bu alandaki ifade kategorisinin aşağıda ayrıntılı biçimde incelenmiş olan dengeleme testi kılığındaki zararlı eğilim testinin ölçütlerine göre analiz edilmesi, buradaki incelememizi şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisine inhisar ettirmemizi haklılaştırmaktadır. Zîra nefret söylemi kategorisinde, ifadenin salt içeriğine yönelik bir sınırlamanın baştan haklılaştırılması söz konusu olduğundan, bağlam her bir ifade özgürlüğü vakasına münhasıran belirlenmemekte ve fakat genel olarak yasama organı tarafından belirlenmiş ve mahkemelerce her bir vakada sorgulanmaksızın teyit edilmiş olmaktadır, Başka bir ifadeyle, bu vakalarda ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin varlığı baştan tespit ve teyit edilmiştir. Bu yüzden de bağlam, her bir vakanın özeline değil; genel olarak bütün Kıtaya ve sınırları belirlenmemiş bir zaman dilimine yayılmış, istisnai bir rejimin adı olarak ortaya çıkmaktadır.
Hâlbuki aşağıda ayrıntılı biçimde incelenecek olan açık ve yakın tehlike testi bakımından bağlam, her bir vakada bütün yönleriyle değerlendirilmesi gereken bir husus olmaktadır. Bu türden vakalarda bağlamın etkisini, açık ve yakın tehlike testinin kurucusu yargıç Holmes, şu şekilde ortaya koyacaktır:
"İtiraf (kabul) edelim ki, pek çok yerde ve sıradan zamanlarda bu bildiride yer alan ifadeleri kullanan davalıların eyleminin onların anayasal haklarının icrası kapsamında kaldığı kabul edilecektir. Fakat her eylemin niteliği/karakteri söz konusu eylemin icra edildiği şartlara bağlıdır. İfade özgürlüğünün en sıkı bir koruması dahi, bir tiyatroda yalan yere yangın var diye bağıran ve [böylece] paniğe neden olan bir kişinin eylemini korumayacaktır,"
Holmes, burada bağlamı "tiyatroda yangın" analojisi ile açıklamaya çalışmaktadır. Kalabalık bir tiyatroda "yangın var!" diye bağıran kişinin eyleminin, muhatapları için zihnin kavrayışına yönelik / cognitive bir mesaj içermediği gerekçesiyle ifade özgürlüğü hakkının norm alanı dışında kalan performatif/icrai bir söz edimi olduğu tartışmasını ileriye bırakıp ifadenin kullanıldığı zemin ve şartların yorumdaki önemi üzerinde durabiliriz.
Açık ve yakın tehlike testinin uygulanması bakımından kalabalık bir tiyatroda "yangın var!" diye bağıran kişinin eyleminin terör bağlamında bile olsa pek ifade özgürlüğü davasında geçerli olmadığı söylenebilir.
Terörle mücadele, pek çok yönü itibariyle savaş durumuna benzemekte ve istisnai bir rejimi haklılaşatırabilmektedir. Terörle mücadelenin faal biçimde yürütüldüğü bir ortam, yukarıdaki paragrafta yargıç Holmes'ün, kalabalık bir tiyatro salonunda ve boş bir tiyatro salonunda "Yangın var!" diye bağırmak arasındaki farklılığa işaret ettiği açıktır. Terörle mücadelenin yürütüldüğü ortamın, her zaman bir kalabalık salonla kıyaslanması gerektiği de söylenebilir.
Holmes'in savaş zamanı ile olağan dönemler arasında yapmış olduğu ayırım, aslında uluslararası insan hakları hukuku bakımından olağan rejimle olağanüstü rejim arasında genel olarak yapılan ayırımdır.
Bugün gerek anayasalarda gerekse uluslararası sözleşmelerde olağanüstü rejimlerde temel hak ve özgürlükler bakımından özel bir rejimin var olabileceği ve bu özel rejimin söz konusu hak ve özgürlüklerin tamamen askıya alınmasını haklılaştırabileceği kabul edilmektedir. Ne var ki, olağanüstü rejim de bir hukuk rejimi olduğuna ve açık, örtülü ya da içkin sınırları bulunduğuna göre, temel hakka yapılan müdahalenin örneğin "durumun gereklerine uygun" olması gerekir.
Dolayısıyla buradaki soru, terörle mücadelenin yürütüldüğü bir ortamda, örneğin terör örgütünün eylem ve faaliyetlerinin övülmesi ya da propagandasının yapılması durumunda temel hakka yapılan müdahâlenin nasıl değerlendirileceğiyle ilgilidir. Başka bir deyişle, müdahâle, genel olarak olağanüstü durumun mevcudiyetine göre mi; yoksa her bir vaka bakımından söz konusu olağanüstü hâlin özgün durumda vakanın yorumuna etkisine göre mi değerlendirilecektir?
Doğrusu bu sorunun yantı, yukarıdaki "yangın" örneğinin buradaki analojiyle örtüşüp örtüşmediğine göre verilebilecektir. Eğer terörün varlığı, tiyatro salonunun dolu olduğunun kabul edilmesi anlamına geliyorsa, bu durumda Kıta Avrupası nefret söylemi rejimi konusunda olduğu gibi, bir vakada terörün (ya da eylemlerinin) övülmesi, örneğin açık ve yakın tehlike testini geçip geçmediği araştırılmaksızın (zararlı eğilim testi ile) sınırlandırılabilir.
Aslında, "yangın var!" ifadesi, ifade ve eylem arasına girilmesi pek mümkün olmayan icrai bir söz edimidir.
Ne var ki, madalyonun diğer yüzü farklıdır: kalabalık bir tiyatroda "yangın var!" diye bağıran kişinin ifadelerinin, muhataplarınca, mevcut durumda algılama, kavrama ve değerlendirilme süreçleri bakımından; terör bağlamında, örneğin şiddetin tahrik ve teşvik edildiği bir gazete makalesinin algılama, kavrama ve değerlendirilme süreçlerinden farklıdır. Kalabalık bir tiyatroda, "Yangın var!" ifadesini duyan kişiler, bu ifade üzerinde, ifade özgürlüğü tezlerinin geçerli olabileceği türden herhangi bir değerlendirme yapma imkânına sahip değildir. Bu ifadenin kullanılması ile oluşan sosyal zarar (tehlike) ile eylem (ifade) arasına girmeye imkân bulunmamaktadır; zîra eylemin yarattığı panik ve neticesinde meydana gelen zarar tehlikesi ile eylem arasındaki mesafe, buna izin vermeyecek ölçüde kısadır. Bu yüzden de kalabalık bir tiyatroda "Yangın var!" diye bağıran kişinin eylemi, performatif / icrai bir söz edimidir.
Bu durumda yukarıda yapılan örnekseme(terörle mücadele ortamıve tiyatroda yangın analojisi) örtüşmemektedir. Bunun anlamı, terörle mücadele ortamında da, örneğin yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadeye yapılan müdahâlenin haklılaştırılması her bir vakada açık ve yakın tehlike testinin uygulanmasına bağlı olacaktır. Bu türden bir ifadenin testi geçtiğine baştan (örneğin, yasama organı tarafından) karar verilmesi, bu analizin her bir vakada yapılarak sonuca varılmasını yine de engellemeyecektir. Aksinin kabulü, "açık ve yakın tehlike" testinin değil, "zararlı eğilim" testinin geçerli olması anlamına gelecektir ki; bu farklılığa aşağıda ayrıntılı biçimde değinilmiştir.
Bu tespitlerden sonra terörle mücadele ortamında yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifadelerin sınırlandırılmasının haklılaştırılmasında bağlamın nasıl araştırılacağı üzerinde durabiliriz. Burada işimizi AİHM tarafından değerlendirilmiş bir vakanın analizi kolaylaştırabilir:
Mehdi Zana, Diyarbakır Cezaevi'nde hükümlü iken, Cumhuriyet Gazetesi'ne vermiş olduğu bir röportajda şu ifadeleri kullanmıştır:
"... PKK'nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar ..."
Bu ifadelerin etkili bir şiddet çağrısı olduğu sonucuna ulaşırken AİHM klasik bir bağlam analizi yapmaktadır. Mahkeme'ye göre, röportaj PKK'nın, Türkiye'nin Güneydoğu bölgesinde yapmış olduğu ve pek çok sivilin katledildiği bir eylem üzerine yapılmıştır. Dolayısıyla, konuşmacının ifadelerini bu eylemden bağımsız olarak yorumlamaya imkân yoktur. Bu eylemle birlikte bölgede tansiyon son derece gergin bir durum arz etmektedir. İkinci olarak, konuşmacının kimliği, konumu, ifadelerin etkili bir şiddet çağrısı olarak kabul edilmesinde önemli bir rol oynamaktadır. Konuşmacı herhangi birisi olmayıp, Diyarbakır'ın eski belediye başkanıdır. Bu da ifadelerin muhatapları üzerindeki etkisini arttırıcı bir rol oynamaktadır. Burada "şiddet" somut bağlamı içinde meşrulaştırılarak, konuşmanın muhatapları şiddete tahrik edilmiştir.
Sözleşme hukukunda şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadelerin bağlam incelemesi ile ABD Yüksek Mahkemesinin açık ve yakın tehlike testi çerçevesinde yapmış olduğu bağlam incelemesi arasında bir yerde Sürek kararında AİHM yargıcı Palm'in muhâlefet şerhinde yapmış olduğu bağlam incelemesi durmaktadır:
Yargıç Palm muhâlefet şerhinde, vakada başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahâlenin neden haklılaştırılamayacağını gerekçelendirmek için (başka noktalarla birlikte) şu hususlar üzerinde durmaktadır: Bir kere başvurucu bu vakada yazar, hatta editör bile değildir, yayın şirketinin hissedarıdır; dolayısıyla sorumluluğunun giderek azalan bir eğri çerçevesinde tayin edilmesi gerekir. Diğer yandan bu vakada, (Zana'nın aksine) ne başvurucu ne de mektupların yazarları toplumda etkili şahsiyetler değildir. Dolayısıyla sözlerinin kamuoyu üzerindeki etkisi de zayıf olacaktır. Dahası gazete, çatışmaların bulunduğu bölgede -Güneydoğu anadolu bölgesi- değil, İstanbul'da yayınlanmıştır. Nihayet, bu yazılara manşetten değil, okuyucu bakımından etkisi sınırlanmış bir yerde yer verilmiştir.
Palm'ın bağlam analizinde üzerinde durmuş olduğu noktalardan birincisi, yani başvurucunun yazar ya da editör olmadığına ilişkin nokta bir yana; diğer hususlar, kullanılan ifadelerin etkili bir şiddet çağrısı olup olmadığının belirlenmesinde önemli parametrelerdir. Şiddet çağrısının bir gazetede yapılmış olması; ifadelerin yer aldığı metnin manşetten değil, daha sınırlı ve az görünür bir yerde verilmiş olması; gazetenin şiddet eylemlerinin gerçekleştiği bir bölgeden uzak başka bir bölgede yayınlanıyor olması ifadelerin yaratmış olduğu tehlikenin azalmasındaki temel etkenler olmaktadır. Yargıç Palm bu vaka ile Zana vakası arasındaki farkı ortaya koymak için, Zana'da konuşmacının siyasetçi olmasını gerekçe göstermektedir. Başka bir deyişle, Zana'da konuşmacının siyasetçi olması dolayısıyla toplumdaki konumu ifadenin etkisini önemli ölçüde arttıran bir etken olmakta ve böylece şiddeti tahrik eden ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılmasını sağlamaktadır.
Aslında Sözleşme hukukunda siyasetçilerin kimliği ve konumu, ifadenin siyasî içeriğinin belirlenmesi bakımından ifadeye geniş bir koruma alanı sağlarken; diğer taraftan yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadeler bakımından şiddet çağrısının etkisini arttırması dolayısıyla hak üzerinde negatif bir etki oluşturabilmektedir. Dolayısıyla da bağlam içinde siyasetçinin, bir şiddet eylemine karşı sadece yüceltici bir tepki vermesi değil; hiçbir tepki vermemesi de müdahâleyi haklılaştıran bir eylem olarak nitelendirilebilmektedir. Ancak bu durumun, müdahâlenin niteliği bakımından büyük önem taşıdığının ve Kıta Avrupası hukukuna özgü olarak bireylere yönelik ceza hukuku yaptırımlarıyla değil, siyasî partilerin ifade ve örgütlenme özgürlükleriyle ilgili bir konu olduğunun altını çizmek gerekir.
Siyasetçinin kimliği ve konumu, ifadeye yönelik müdahâlenin haklılaştırılmasında iki yönlü bir işlev görmesine rağmen ifade özgürlüğü parametrelerinin değerlendirilmesi bakımından önemlidir. Diğer yandan, konuşmanın yapıldığı mekân ve muhatapların konumu da bağlama ilişkin parametrelerin değerlendirilmesinde önemlidir. Örneğin, Diyarbakır eski belediye başkanı olan bir siyasetçi tarafından Avrupa Parlamentosu'nda yapılan bir konuşmada kullanılan ifadeler, PKK terörünün (şiddet eylemleri bağlamında) tamamıyla haklılaştırılması niteliğinde olmasına karşın, AİHM tarafından, konuşmanın bağlamı dikakte alınarak, ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahâle demokratik bir toplumda gereksiz bir müdahâle olarak değerlendirilmiştir. Başkla bir deyişle, bu vakada ulusal mercilerin bağlamı dikkate almadan hakka yapmış oldukları müdahâle, Sözleşmeyi ihlal etmiştir.
İfadenin iletildiği aracın, bir kitap olması hâlinde müdahâleyi haklılaştırmak, özellikle bağlam analizinin açık ve yakın tehlike testi çerçevesinde yapılması hâlinde son derece zordur. Bir kitapta sunulan görüş ve düşünceler için, insan psikolojisi üzerine ampirik belirlemeler yapmak kolay bir iş değildir. Bir kimsenin, bir kitabı okuyarak yasa dışı eylemi gerçekleştirme riski nedir? Başka bir deyişle, bir kitapta sunulan görüş ve düşünceler ya da verilen bilgiler, yasa dışı eylemin tahrik ve teşvik edilmesinin ne ölçüde bir aracı olarak görülebilir? Gerçekten bu soruların tatminkâr bir cevabının verilmemiş olduğunu söyleyebiliriz. Bu konuda ne AİHM içtihatlarının ne de Atlantik'in öteki tarafındaki Yüksek Mahkeme'nin bu konuyu bütün açıklığı ile ortaya koyabilmiş olduğu söylenebilir.
Bir kitapta açıklanan ifadelerin yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik ettiği gerekçesiyle sınırlandırılabilmesi için, ifadelerin bağlamının genel değil, somut vakalara bağlı olarak teşhis edilebilir olması gerekir.
Ancak şu kadarını söyleyebiliriz ki, her iki tarafta da yasa dışı eylemin tahrik ve teşvik edilmesi bakımından kitap dışlanmış değildir. Sözleşme hukukunda, özellikle yasaklanmasının meşru olduğu ifade kategorileri bakımından açık ve yakın tehlike testinin somut vaka analizinde kullanılmadığını ve bu gibi hâllerde de kitap bağlamında ifade özgürlüğüne yapılan müdahâlenin haklılaştırılabildiğini söylemek gerekir. Müdahâlenin bir ceza hukuku yaptırımı ya da özel hukuk yaptırımı olması bakımından bir farklılık bulunmamaktadır. Vakanın özelliklerine göre her iki tür yaptırım da haklılaştırılabilir. Ancak, ABD ifade özgürlüğü rejimi bakımından konu bu kadar basit değildir. Yüksek Mahkemenin, açık ve yakın tehlike ölçütü çerçevesinde, bir kitabın yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik ettiğinin kabulü pek mümkün görünmemektedir. Fakat,bu rejimde de özel hukuk alanında haksız fiil sorumluluğunun ortaya çıkmasına -eğer eylemle ifade arasında illiyet bağı kurulabiliyor ise- ifadenin iletim aracının kitap olması bir engel teşkil etmemektedir.
AİHM kararına konu olan bir vakada, Hücreler isimli bir kitabın önsözünde yer alan şu ifadeler değerlendirilmiştir:
"Bu kitap, faşizmin direniş tarihimizden ve geleneksel birliğimizden koparmaya çalıştığı gelecek kuşaklara bir selamdır... geleceğin devrim savaşçılarını yaratanlarca uzatılmış olan bir beyaz sayfadır... İnsanlığın, devrimcilerin ve komünislerin köleliğe, soykırıma, faşizme ve ulusal ve sınıfsal sömürüye karşı mücadelelerinin yaratmış olduğu geleneklerimizin ve ilkelerimizin unutulmasına izin vermedik, vermeyeceğiz. ... Bu kitapta biz, vicdanımızı ve gönüllerimizi daha iyi bir gelecek için savaşanlara veriyoruz."
Yukarıdaki ifadelerin yer aldığı kitap, yasa dışı silahlı TIKB (Bolşevik) adlı bir örgütün kitabın yazıldığı dönemdeki cezaevi eylemleri ve Hükümetin bu eylemlere müdahâle ettiği bir bağlamda yazılmıştır. Bu örgütlerin, terör örgütleri listesinde bulunmaları, ciddi şiddet eylemleri gerçekleştirmeleri, ifade özgürlüğünün kullanıldığı bağlam dolayısıyla müdahâleyi haklılaştırmaya yetmemektedir. Zîra bir kitapta kullanılan bu tür ifadelerin, tek başına okuyucusunu şiddete tahrik ve teşvike elverişli olmadığı düşünülmektedir. Kitapta şiddetin haklılaştırıldığı bir gerçek olsa da, bu haklılaştırmanın ikincil söz edimi itibariyle mutlaka belirlenebilir bir muhatap kitleyi yine belirlenebilir bir kitleye karşı şiddete tahrik ve teşvik ettiğini söylemek mümkün değildir. Kaldı ki, böyle bir tahrik söz konusu olsa bile, ifadeye yönelik müdahâlenin haklılaştırılabilmesi için, tahrikin açık ve yakın tehlike testini geçmesi gerekir.
Bağlam, ancak açık ve yakın tehlike testi çerçevesinde yorumlanır ise, ifade özgürlüğüne sağlam bir koruma sağlayacaktır. Bu yüzden "bağlam" analizi, açık ve yakın tehlike testinin en önemli araçlarından biri olmaktadır.
25.2.4. Terörle Mücadele Hukuku Bağlamında İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâlenin Haklılaştırılması: Açık ve Yakın/Mevcut Tehlike Testi
25.2.4.1. Ceza Kanunumuzda Açık ve Yakın Tehlike Ölçütüne Yer Veren Hükümler
"Açık ve yakın tehlike" ölçütü. Ceza Kanunumuza ABD hukuk sisteminden ithâl edilmiştir.
Ceza hukuku mevzuatımıza Kanunun 216'ncı maddesinde yapılan değişiklikle girmiş olan "açık ve yakın tehlike" ölçütünün anavatanı ABD hukuk sistemidir. Ceza Kanunumuza girmiş olan bu ifadenin yer aldığı hükümlere bir göz attıktan sonra bu ifadenin orijinaliyle ne anlama geldiğini ABD hukukundaki uygulamasıyla değerlendirebiliriz. Ceza Kanunumuz, iki hükümde bu ifadeye yer vermiştir:
"Suçu ve suçluyu övme" başlığı altında yer alan TCK m. 215 şu şekilde düzenlenmiştir:
"İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
"Açık ve yakın tehlike" ölçütü, bir cezalandırma şartı olmayıp; suçun unsurudur.
Diğer hüküm ise "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı altında TCK m. 216/1'de yer alan hükümdür:
"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
Öncelikle belirtilmelidir ki, kanunun yer verdiği bu ölçütler bir cezalandırma şartı olmayıp, doğrudan suçun unsurudur. Başka bir deyişle, suçun oluştuğundan söz edebilmek için kullanılan ifadenin, (birincisinde) kamu düzeni için ya da (ikincisinde) kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike yaratmış olması gerekir.
2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 17 inci maddesinde yer alan hüküm de açık ve yakın tehlike ölçütüne yermektedir. Buna göre:
"Bölge valisi, vali veya kaymakam, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla belirli bir toplantıyı bir ayı aşmamak üzere erteleyebilir veya suç işleneceğine dair açık ve yakın tehlike mevcut olması hâlinde yasaklayabilir."
Kanunun, idare tarafından bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün yasklanabilmesi için suçun işleneceğine dair "açık ve yakın tehlike"nin mevcudiyetini aramış olması, burada geçerli olacak testin açık ve yakın tehlike testi olduğunu göstermektedir. Suçun işlenmesi, hiç kuşkusuz yasa dışı bir eylemin tahrikinin özel şeklidir. Burada
hakkın kullanılması dolayısıyla gerçekleşen tehlike, belirlenebilir bir suç tipinin ihlali ile igilidir ve örneğin, ceza hukuku bağlamında suç teşkil etmeyen herhangi diğer yasa dışı bir eylemin meydana gelmesi bakımından -açık ve yakın tehlike bulunsa bile- toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının icra edilmesinin yasaklanması haklılaştırılamayacaktır. Kanunda belirtilen durumun, hakkın kullanılmasına yönelik bir ön sınırlama (prior restraint) olduğu dikkate alındığında kullanılan ölçütün yerinde olduğu ve ihtilaf hâlinde yargı makamlarınca çok sıkı bir incelemeye tabi tutulması gerektiği açıkça anlaşılır.
25.2.4.2. Ceza Kanunumuzda Açık ve Yakın Tehlike Ölçütüne Benzer Kavramlara Yer Veren Hükümler
"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı altında TCK m. 216/3'te yer alan hüküm "açık ve yakın tehlike" ölçütüne benzer, fakat farklı bir ölçüt olarak, "kamu barışını bozmaya elverişli olma" ölçütünü getirmektedir:
Ceza Kanunumuzda kullanılan "kamu barısı". Sözleşmede sınırlama nedeni olarak tercih edilmemiş bir kavram olduğundan; Sözleşmede güvence altına alınmış olan bir hakkın etkilendiği her durumda bu kavramın Sözleşmede sınırlama nedeni olarak kullanılan örneğin, "kamu düzeni" gibi bir kavramla özdeşleştirilerek yorumlanması gerekir.
"(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
Aynı kriterin yer aldığı bir başka hüküm ise, "Kanunlara uymamaya tahrik" başlığı altında TCK m. 217'de yer alan şu hükümdür:
"Halkı kanunlara uymamaya alenen tahrik eden kişi, tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır."
Elbette, "kamu güvenliği bakımından açık ve yakın bir tehlikenin meydana gelmiş olması" şeklinde bir kriterle, "fillin ya da tahrikin kamu barışını bozmaya elverişli olması" kriteri arasında önemli bir farklılık mevcuttur.
Öncelikle, ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin konusunun "kamu güvenliği "yerine "kamu barışı" olarak kullanılması arasında bir farklılık söz konusudur. "Kamu güvenliği" kavramı, AİHS'de temel hak ve özgürlüklerin sınırlama nedenleri arasında yer alan bir kavramdır. Kamu barışı kavramına ise, bir sınırlama nedeni olarak Sözleşme metninde yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla, kamu barışı kavramının, Sözleşme m. 10/2'de yer alan nedenlerden en azından birisiyle eşleşecek biçimde yorumlanması, ifade özgürlüğü standartlarının AİHS ile uyumlu olması bakımından bir zorunluluk gibi görünmektedir. Elbette bu hükümlerin konusunu oluşturabilecek vakalar bakımından, fiilin ya da tahrikin izlenecek meşru amaçlar açısından açık ve yakın bir tehlike oluşturması gerekmez.
Kamu barısını bozmaya elverişli bir fiilin, aynı zamanda kamu düzenini bozmaya elverişli bir fiil olması mümkündür. Bu ortak payda üzerinden somut vakada varılacak bir sonuç, ifade hürriyeti bakımından -eğer bütün parametreler dikkate alınmışsa- bir sorun oluşturmayabilir.
Bu konunun, bu çalışmada ele alınan terörle mücadele bağlamıyla ilgisi zayıf olduğundan bu açıklamayla yetinilecektir.
25.2.4.3. İfadenin Basın ve Yayın Yoluyla İletilmesi ve Genelleme Sorunu
a. Yaptırımın Ağırlaştırılmasında Genelleme Sorunu
TCK m. 218 hükmü, bir yandan ifadenin basın ve yayın yoluyla iletilmesini ağırlatıcı bir hüküm olarak belirlerken, öte yandan hangi tür ifadelerin suç teşkil etmeyeceği konusunda otoriteleri yönlendirmektedir. İlkinden başlayalım:
"Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır."
İfadenin kullanıldığı bağlamın, ifadenin kullanıldığı araç bakımından özel bir şeklinin kanunda belirlenmiş olduğu görülmektedir. Burada konuyu iki farklı açıdan incelemek gerekir; Zîra her iki konu da -ulusal ve uluslararası- önemli sorunlara işaret etmektedir. Birincisi, ifadenin iletilmiş olduğu aracın "basın yayın" olması hâlinde ifadeye yönelik yaptırımın kendiliğinden (re'sen) arttırılacağına ilişkin yasal düzenlemenin ifade özgürlüğü davaları bakımından oluşturabileceği muhtemel sorunlardır. İkincisi ise, mesajın iletim aracı konusunda AİHS hukukunun somut vaka bağlamından kopuk (aslında bağlam incelemesi yapıldığı ileri sürülerek) yapmış olduğu genellemenin ifade özgürlüğü davalarında yaratabileceği sorunlardır.
İlk olarak ifadenin yazılı basın yoluyla mı iletilmiş olduğu, yoksa görsel işitsel basın yoluyla mı iletilmiş olduğu bağlam içinde önemli olabilir. Görsel- işitsel araçların kullanılmasında, algılama ve kavrayış biçimi arasındaki farklılıklar bakımından daha geniş bir sınırlamaya izin verilebilir. Öte yandan, Sözleşme hukuku bakımından ifadenin iletildiği basın yayın aracının kapsam alanının (ulusal mı yerel mi vs.) da sınırlamada dikkate alındığını söylemekle yetinelim. Dahası ifadenin sınırlandırılmasında, ifadenin kullanıldığı bağlam hem yazılı basın bakımından hem de görsel işitsel medya bakımından önemli olabilmektedir. Örneğin canlı yayında hararetli bir tartışma sırasında açıklanan görüşlere/ifadelere dönük bir sınırlama ile böyle bir tartışmanın bulunmadığı bir yerde bir kişinin hazırlanarak yapmış olduğu bir konuşmada açıkladığı ifadelere dönük bir sınırlamanın da Sözleşme hukuku bakımından aynı değerlendirilmediği görülmektedir.
Daha da önemlisi, bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında heyecanın dorukta olduğu bir yerde, bir konuşmacının çıkarak kalabalığı yasa dışı şiddete tahrik ve teşvik etmesi ile aynı konuşmanın bir TV programında yapılması, günlük bir
gazetede yapılması, haftalık bir dergide yapılması ve nihayet bir kitapta yapılması arasında algılama ve kavrayış bakımından farklılıklar olabileceği gibi; devletin ifade ve yaratmış olduğu tehlikenin gerçekleşeceği eylem arasına girebilmesi olanağı bakımından da önemli farklar vardır. Başka pek çok parametrenin yanında bağlama ilişkin bu parametreler de ifadenin sınırlandırılması bakımından belirleyicidir. Bu son durumda açıklanan bağlama ilişkin parametrelerin Sözleşme hukukunda da dikkate alındığı söylenemez. Örneğin AİHM kararlarında, konuşmanın ulusal/yerel boyutuna indirgenmiş bir bağlam analizinin yapıldığı görülmektedir. Buna göre eğer konuşma, ulusal bir yayın organında değil de yerel bir yayın organında yapılmış ise etkisinin de sınırlı kalıp kalmadığ bu araca göre tayin edilecektir.
Bir adım daha ileri giderek denilebilir ki, bir anma töreninde az sayıda kişiye hitap eden bir konuşmanın yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik etmesi hâli , aynı sözlerin ulusal bir yayın organında yer alması durumuna göre daha etkili olabilir. Bu nedenle de AİHM tarafından yukarıdaki paragrafta olduğu gibi yapılan genellemelerin her somut vaka bakımından geçerli olmadığının altını çizmek gerekir. Elbette ifadenin ulaştığı kitlenin boyutu önemli olabilir ve örneğin kamu düzenine ilişkin bir sınırlama gerekçesi bakımından devletin denetimini zorlaştıracağı için daha kolay haklılaştırılabilir. Ancak, bu durumun aynı tür araçlar bakımından geçerli olabileceğini, farklı türler bakımından farklı parametrelerin bulunabileceğini gözden kaçırmamak gerekir. Canlı bir kalabalığa hitaben yapılan bir konuşmanın sınırlandırılması bakımından, kalabalığın büyüklüğü önemli olabilirse de; bu vaka, aynı konuşmanın yazılı olarak basında yer alması vakası ile karşılaştırılabilir de değildir.
Peki, sorunun kaynağında yatan nedir? Aslında sorunun kaynağında yatan, "hakaret" davalarındaki mantığın, yasa koyucu tarafından "yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade" kategorisine uygulanmış olmasıdır. Hakaret davalarında, kişiye atfedilen olgu isnadının iletilmiş olduğu kitlenin boyutu kuşkusuz, kişinin uğrayabileceği maddi/manevî zararın boyutuyla doğru orantılı bir ilişki içinde bulunur. Ancak aynı durumun, yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisi bakımından geçerli olduğu söylenemez. Burada, ifadenin daha çok kişiye ulaşması her zaman aynı sonucu doğurmaz. İfadenin, tahrik edilen az sayıda dar bir kişiyle sınırlı olması, kimi durumlarda bu kişileri de kapsayacak daha geniş bir kitleye ulaşmasına göre, tehlikenin gerçekleşmesi bakımından daha etkili olabilir. Bu durum daha çok ifadenin iletim aracıyla ilgili olarak ortaya çıkar. Örneğin, yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadenin basın yayın aracı ile iletilmesi durumunda, tahrikin eyleme dönüşmesinden önce, ilgililerin buna karşı önlem alması ya da tahrikin kamusal tartışma forumunda değerlendirilmesi için bir fırsat oluşması mümkündür. Özellikle şiddet eyleminin somutlaşmadığı ve genel nitelikte bulunduğu durumlarda ya da dolaylı bir haklılaştırmasının söz konusu olduğu yerlerde ifadenin geniş kitlelere basın ve yayın araçlarıyla iletilmesi, ifadenin sınırlandırılmasını ya da uygulanan yaptırımın teşdidini haklılaştırmayacaktır. Fakat, ifadenin doğrudan somut şahısları hedef aldığı durumlarda, (örneğin, belirli bir kişiye yönelik şiddet uygulanmasına yönelik bir çağrının bulunuduğu bir durumda) ifadenin basın ve yayın yoluyla iletilmesi, yaptırımın teşdidini haklılaştırabilir. Bu ikinci durumda, kamusal tartışma forumu kişiye yönelik tehdidi ortadan kaldıramayacaktır. Zîra, ifadenin ulaştığı kitlenin büyüklüğü ölçüsünde hedefteki kişiye yönelik tehdidin gerçekleşme olasılığı makul biçimde artmaktadır. Kamusal tartışma forumu, bu tehdidi önemli ölçüde azaltabilse bile, bu azalma kişinin maruz kaldığı riskteki belirsizliği ortadan kaldırmaya yetmeyecektir. Bunun nedeni, ifadenin yarattığı tehlikenin gerçekleşme riski, kamusal alanda dağılmamakta ve fakat bir kişi ya da belirli (somut) şahıslar üzerinde birleşmektedir.
Bu yüzden de ifadenin basın ve yayın araçlarıyla iletilmesi konusunun yukarıdaki bağlam analizi ile birlikte ele alınması bir zorunluluktur. Bu analizin her somut vakada tekrar ve tekrar yapılması gerekir. Basın ve yayın araçlarına ilişkin genel bir belirleme yapmak ifade özgürlüğü davalarının sui jeneris (nevi şahsına münhasır) yapısına uygun bir yöntem olmamaktadır.
Öte yandan, ifadenin basın yayın araçlarıyla iletilmiş olmasının uygulanacak yaptırıma etkisinin orantılılık ilkesi bakımından her somut davada tartışılması gerekir. Bu çerçevede, bir ifadenin sırf basın yayın araçlarıyla iletilmiş olmasını ağırlatıcı neden olarak kabul etmek, ifade özgürlüğünün mahiyetiyle bağdaşmaz. Aslında bir vakada, hakka yapılan müdahâlenin orantılılık ilkesi bakımından Sözleşmeye aykırı bulunması, bu maddenin amacıyla bağdaşmayan bir sonucun ortaya çıkmasına da yol açabilir.
Öte yandan yukarıda terör suçları bakımından bu bağlamda yapılmış olan değerlendirmelerin burada da geçerli olduğu açıktır.
b. Haber verme Sınırlarını Aşmayan Eleştiriler
218'inci maddenin devamında yer alan şu hüküm de ifade özgürlüğü davaları bakımında sorunlu bir ifade içermektedir.
"Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz."
En sonda söyleyeceğimizi en başta söyleyelim: bu şekilde yapılan bir istisna tamamıyla anlamsızdır. Bir ifadenin haber verme sınırlarını aşıp aşmadığı, basının toplumu bilgilendirme işlevine dönük bir vurgudan başka bir anlam taşımaz. Haber verme sınırlarının aşıp aşmadığı, ifadenin sınırlandırılmasının örneğin AİHS ikinci paragrafı uyarınca haklılaştırılabilip haklılaştırılamayacağı ile ilgili bir konudur. Bu da her vakada, ifade özgürlüğü parametrelerinin dikkate alınmasıyla çözümlenmesi gereken bir konudur.
Öte yandan eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç teşkil etmeyeceğine ilişkin bir yaklaşım ise konuyu bütünüyle faildeki subjektif unsura (motive/saik) indirgemek anlamına gelir. Bu yaklaşıma göre bir ifade özgürlüğü vakasındaki bütün parametreler failin saikine indirgenebilir. Örneğin, eğer fail düşüncesini eleştiri amacıyla açıklamış ise, eylemin sonucunda ne gerçekleşmiş olursa olsun ifade özgürlüğüne yönelik müdahâle haklılaştırılamayacaktır. Bunun için yargıç somut vakada failin niyetini belirlemeye çalışacaktır. Böyle bir değerlendirme elbette somut vakada ifade özgürlüğü lehine bir durum ortaya çıkarabilir. Ancak buradaki temel sorun, failin saikinin ne olduğunun kim tarafından ispat edilmesi gerektiğinde düğümlenecektir. Eğer, failin saikin somut vakada bir eleştiri olmadığı, örneğin, sırf halkın benimsediği dini değerleri aşağılamak olduğu belirnelebiliyor ise bu durumda ifade özgürlüğüne yönelik müdahâle haklılaştırılabilecek; eğer failin niyetinin aslında halkın benimsediği bu dini değerleri "eleştirmek" olduğu belirlenebilir ise, bu durumda ifade özgürlüğüne bir müdahâle yapılmayacaktır. Yani, olayda "aşağılama" ile "eleştirme" arasında bir ayırımın yapılması gerekecektir. Peki uygulamada böyle bir ayırım yapılabilir mi? Eğer yapılırsa, bu nasıl yapılacaktır? Aslında uygulamada, "eleştiri sınırlarının aşıldığından" bahisle kullanılan ifadelere yönelik yaptırım haklılaştırılmaktadır. Bu durumda failin, eleştiri amacıyla hareket edip etmediğinin bir önemi kalmamaktadır.
Eğer gerçekten faildeki bu sübjektif (manevî) unsur dikkate alınarak her vakada karar verilse, ABD ifade özgürlüğü rejiminde hakaret hukuku bakımından geçerli olan New York Times v. Sullivan kararındaki ölçütlere yaklaşılmış olabilirdi. Elbette, bu kriterin geçerli olabilmesi için faildeki saikin eleştiri olmadığını (failin kötü niyetli olarak hareket etmiş olduğunu) iddia makamının kanıtlaması istenirdi ve bu kanıtlamanın ifadenin yarattığı dış dünyadaki objektif gerçekliğe değil; faildeki subjektif unsura bağlı olarak yapılması aranırdır. Bunun için de, örneğin failin bu ifadeleri, başka hiçbir niyetle değil, yalnızca halkı kanunlara uymamaya tahrik etmek amacıyla kullanmış olduğunun iddia makamınca kanıtlanması istenilirdi. Eğer failin kullanmış olduğu ifadeler, kamusal tartışmayla ilgili ve bu türden bir tartışmaya katılan ifadeler ise; bu durumun, faildeki subjektif unsur bakımından çürütülmesi imkânsız bir karine teşkil etmesi gerekirdi. Elbette ABD ifade özgürlüğü rejiminde kamu görevlilerinin görevleriyle bağlantılı biçimde eleştirilmeleri konusunda geçerli sayılabilecek bu türden standartların bizim hukukumuzda da aynen geçerli sayılması uygun görülmeyebilir. Ne var ki, haber verme sınırlarını aşmama, eğer eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının bir sınırını teşkil ediyor ise, bu hükmün ifade özgürlüğü davalarında bilinen standartlara hiçbir katkısının olmadığı, tamamıyla anlamsız bir kurgu olduğu söylenebilir.
Son tahlilde bu türden kriterler, evrensel ifade özgürlüğü rejimi bakımından içinin doldurulması pek mümkün olmayan anlamsız testler sunmaktadır. Bunun yerine, ifadenin objektif gerçeklik üzerindeki etkilerinin faildeki genel kastla birlikte değerlendirildiği bir sistemi benimsemek daha sağlıklı bir yöntem olabilir. Başka bir deyişle, her somut vakada ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin, açık ve yakın bir tehlike olup olmadığını; aynı zamanda bu tehlikenin, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilecek ölçüde ciddi bir tehlike olup olmadığını analiz etmek gerekir.
25.2.4.4. Kavram Tartışması: Açık ve Yakın Tehlike
Türk Ceza Kanunumuza ithâl edilen "açık ve yakın tehlike" kavramının, anavatanı olan ABD hukuk rejiminde kullanılan kavramdan -clear and present danger- farklı olup olmadığına ilişkin bir tartışma yapılabilir mi? Bu konuda daha evvel yapmış olduğumuz çalışmada, "yakın" ifadesinin yanına eş anlamlı olmak üzere "mevcut", "hazır" ifadelerini de koymuştuk. Bunu yapmaktan kastımız, ifade özgürlüğü bağlamı içinde yapılabilecek bu tür tercümelerin konunun esasına ilişkin bir farklılık yaratmayacağını göstermekti. Elbette kanun koyucu, böyle bir farklılığı yaratmak için kavramı farklı anlamda kullandığına ilişkin bir gerekçe ortaya koyarsa, o zaman bu farklılık gerekçe bağlamında tartışılabilir. Peki, kanun koyucu, "açık ve mevcut tehlike" ifadesinin bir karşılığı olacak "clear and present danger" ifadesini kabul etmediğini, bunun yerine örneğin "clear and close/aproximate/near" şeklinde bir ifadenin karşılığı olabilecek "açık ve yakın tehlike" ifadesini tercih ettiğini ilgili hükmün gerekçesinde belirtmiş midir?
Bu soruya bir cevap vermeden önce, "Eğer kanun koyucu, böyle bir farklılığa işaret etmiş olsaydı durum değişir miydi?" diye sorulabilir. Başka bir deyişle, bu hüküm bakımından daha farklı bir ifade özgürlüğü rejimini kabul etmiş olurmuyduk? Eğer kanun koyucu, bu ifadeyle aslında ABD hukuk sisteminde geçerli olan ifade özgürlüğü rejimini kabul etmediğini, tehlikenin mevcut değil de yakın olduğu durumlarda ifade özgürlüğüne müdahâlenin haklılaştırılması gerektiğini açıkça belirtebilirdi. Dahası, kanun koyucunun, "mevcut" ve "yakın" ifadeleri arasındaki anlam farkının bu ayırımı haklılaştırabileceğini de makul biçimde açıklması gerekirdi. Bu durumda, örneğin, nefret söylemi bağlamında ABD rejimini değil de İngiliz rejimine benzer bir ifade özgürlüğü rejimini kabul ettiğini ileri sürebilirdik.
Fakat gerekçe incelendiğinde görülmektedir ki, kanun koyucu AİHS standartlarıyla bir türlü bağdaşmayan TCK m. 216 uygulamasını değiştirmek için aslında AİHS ifade özgürlüğü standartlarına göre kimi durumlarda oldukça geniş gelebilecek ABD ifade özgürlüğü rejiminin standartlarını kabul etmektedir. Dolayısıyla burada, ABD ifade özgürlüğü rejiminin standartlarından kanun koyucunun sapmış olduğuna ilişkin hiçbir veri bulunmamaktadır. Dahası, gerekçede, kanun metninde yer alan "açık ve yakın tehlike" ifadesi, "açık ve mevcut tehlike" biçiminde yazılmıştır. Şimdi gerekçede yer alan şu ifadelere bakalım:
TCK m. 216 gerekçesinde, kavram tartışmasına yer bırakmayacak biçimde, "açık ve yakın tehlike" ifadesi "açık ve mevcut tehlike" ifadesiyle özdeş biçimde kullanılmıştır.
"Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında "açık ve mevcut tehlike" kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez."
Bu türden (lafzî) yorumların böyle bir hükmün uygulanması bakımından çok önemli olmadığını düşünmekle birlikte, "açık ve yakın tehlike" ifadesi yerine "açık ve mevcut" tehlike ifadesinin kullanılmasının ifade özgürlüğüne daha geniş bir koruma sağlamaya elverişli olup olmadığını araştıralım.
Buradaki ayrım, "yakın" ve "mevcut" ifadeleri arasındaki faklılığa dayanmaktadır. Türk Dil Kurumu sözlüğünde, "mevcut" kelimesinin karşılığı olarak "1. Var olan, bulunan. 2. Hazır olan, hazır bulunan" ifadelerine yer verilmiş; "yakın" kelimesinin karşılığı olarak da "1. Az bir ara ile ayrılmış olan (zaman veya yer), uzak karşıtı. 2. Küçük, önemsiz değişikliklerle birbirinden ayrılan 3. Aralarında sıkı ilgi bulunan" tanımlamaları yapılmıştır.
Şimdi "hâlihazırda var olan" (ya da mevcut) bir tehlike, uzak bir tehlike de olabilir. Yani tehlikenin varlığı, yakınlığı ve uzaklığı ile ilgili bir belirleme yapmaz. Hem yakın hem de uzak tehlike mevcuttur. Burada anlam karmaşasına yol açan şey, "tehlike" ifadesinin kendisinin geleceğe dönük bir tanımlama olması dolayısıyladır. Başka bir deyişle, bir eşyanın mevcudiyeti, onun geleceğe dönük yakın ve uzak mevcudiyetine ilişkin bir tanımlama içermeyebilir; yani bir "şey" mevcuttur dediğimizde, onun mevcudiyetinin yakın ya da uzak olduğunu söyleyemeyiz; sadece var olup olmadığını söyleyebiliriz. Eğer varsa vardır; yoksa yoktur. "Yakında "şey" var olacaktır" demek; onun "mevcudiyetine" ilişkin bir tanımlama değildir; Zîra "şey"in yakında var olacak olması; var olmayabileceğine ilişkin kesin bir tanımlama içerir ve bu, birinci önermenin varlığından bağımsız bir tanımlamadır. Ne var ki, "tehlike"nin mevcudiyeti, bu kavramın gerçeklik dünyasındaki temsil ettiği "şey"e ilişkin geleceğe dönük bir tanımlamadır. Bu yüzden de onun varlığının yakın ya da uzak olduğuna ilişkin bir belirleme yapılabilir. Dolayısıyla uzak bir tehlike de mevcut olabileceğinden "mevcut" ifadesi ifade özgürlüğüne "yakın" ifadesine göre (sıkı lâfzî yoruma bağlı kalınırsa) özgürlüğe daha az koruma sağlayabilir. Hâlbuki yakın ifadesi İngilizcede kullanılan "immidiately" ifadesinin bir karşılığı olabilir ve bu durum da aslında "açık ve mevcut tehlike" ölçütünün modern versiyonuna bir referans olarak yorumlanabilir. Bu nedenle de kanun koyucunun metinde tercih etmiş olduğu "açık ve yakın tehlike" ifadesi, lâfzî bir yorumla ifade özgürlüğüne daha fazla koruma sağlamaya elverişlidir.
Kanun koyucunun, kanun metninde "açık ve yakın tehlike" ifadesine yer verirken, hüküm gerekçesinde "açık ve mevcut tehlike" ifadesini kullanmış olması, bu türden tartışmaların anlamsız olduğunu ortaya koyması itibariyle yerinde bir durum olarak da görülebilir. Kanun koyucunun bu ifadeye yer verirken ifade özgürlüğü rejimine ilişkin bir tercihi ortaya koymuş olduğu da açıktır. Yukarıda belirtildiği gibi bu tercih, Kıta Avrupası rejiminden yana bir tercih olmayıp, ABD ifade özgürlüğü rejiminden yana bir tercihtir.
Gerekçede suçu oluşturan "tahrik"in, "bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olma"sı gerektiği belirtilmektedir. "Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır."
Yani, kullanılan ifadelerin kin ve nefret ifadeleri olması yeterli değildir; aynı zamanda somut vakada bu ifadelerin kullanılmasının söz konusu kin ve nefret duygularını muhatapları üzerinde oluşturmuş olması da gerekir. Öte yandan kin ve nefretin oluşumu da ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleyi haklılaştırmamaktadır. Bu durumun aynı zamanda "kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike" oluşturması da gerekmektedir.
25.2.4.5. İfade Özgürlüğü Davalarında Uygulanan Muhtemel Testler/ Ölçütler
Bir ifade özgürlüğü vakasında dikkate alınması gereken pek çok parametre vardır. Bu parametreler özellikle her bir ifade özgürlüğü vakasında hangi ifade özgürlüğü tezinin ağır bastığının tespit edilmesine göre değişiklik gösterebilir. Örneğin, siyasal bir tartışmanın söz konusu olduğu yerde demokrasiye dayanan tez ya da iktidara güvensizliğe dayanan tez ön plana çıkabilir veyahut akademik özgürlük alanında gerçekliğe dayanan tezin özellikle dikkate alınması gerekebilir.
Fakat tezlerin dikkate alınması her zaman bir ifade özgürlüğü vakasını, ifade özgürlüğünün ruhuna uygun biçimde karara bağlamaya yetmeyebilir. Bu yüzden kimi ifade biçimleri bakımından ifadeye sağlanabilecek koruma düzeyine göre kimi testlerin uygulanması söz konusu olabilir. Bu bağlamda en çok öne çıkan ifade özgürlüğü alanı, yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden siyasal ifade kategorisi olmaktadır. Siyasal ya da kamusal tartışma forumuna katılan ve fakat yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik ettiği ileri sürülen ifadelerin sınırlandırılması rejimi bakımından nasıl bir yöntem uygulanmalıdır ki, bu kategori ifadeye azami bir koruma sağlanırken; diğer yandan ifadenin ihlal edebileceği özgün durumda daha yüksek kamusal ya da bireysel bir çıkar ihlal edilmemiş olsun. Kuşkusuz bu türden vakalar için akla gelen en önemli ölçüt, açık ve yakın tehlike ölçütü ya da testidir. Demokrasilerde bu testi geçmeyen bir sınırlandırmanın meşru kabul edilmemesi gerekir.
ABD Yüksek Mahkemesi tarafından yasa dışı eylemi tahrik eden ifadeler bakımından uygulanacak olan bir ölçütü ifade etmek üzere geliştirilmiş olan açık ve yakın tehlike testi, günümüzde de önemini sürdürmektedir. Açık ve yakın tehlike ölçütünün bizim hukukumuz bakımından özel bir önemi olduğu da yukarıdaki açıklamalarda ortaya konulmuştur. Bu testin, AİHM tarafından açık biçimde benimsenmiş olduğu söylenemez. Ancak gerek kimi davalarda muhâlefet şerhlerinde bu testin açık biçimde tartışıldığı, gerekse kimi diğer vakalarda mahkemenin varmış olduğu sonucun ancak bu testin uygulanmasıyla varılabilecek bir sonuç olduğu dikkate alındığında, AİHS hukuku bakımından da testin önemli olduğu söylenebilir. Başka bir yerde bu testin etraflı bir tartışması yapılmış olduğundan, burada daha ziyade testin terörle mücadele hukuku bağlamında geçerliliği tartışılacaktır. Ancak, testin yine de bu bağlama dönük olarak ne anlama geldiğinin üzerinde durulması gerekir.
İfade özgürlüğü hakkını güvenceye alan hüküm ABD Anayasasına 1791 yılında yapılan ilk on değişiklikle (Bill of Rights) girmiş olmasına ve düzenlenen hükmün ifade özgürlüğünü mutlak bir şekilde tanımlamış olmasına karşın yirminci yüzyıla kadar ifade özgürlüğü rejiminin bu ülkede ön sınırlamaya (prior restrain) karşı bir güvence olarak anlaşıldığı görülmektedir. Bunun anlamı, ifadenin kamuya açıklanmadan önce kamusal makamlar tarafından sınırlandırılmasına yönelik bir güvencenin bulunması ve fakat ifadenin açıklanmasından sonra siyasal toplumun "zararlı" kabul ettiği ifadelerin yasaklanmasına dönük hiçbir güvencenin bulunmamasıdır. Kamu barışını tehdit eden ifadeler bakımından uygulanan zararlı eğilim testi, bu aşamada açık ve yakın tehlike testinin hem bir alternatifi hem de -anakronik biçimde- bir hâlef/selefidir.
Bu anakronik durumu yaratan temel neden, zararlı eğilim testinin tarihsel olarak açık ve yakın tehlike testinden daha önceki dönemlerde geçerli olmasının yanında; açık ve yakın tehlike testinin icat edildiği tarihten sonra da bu teste geri dönülen bir dönemin -belki de dönemlerin- mevcudiyetidir. Şimdi bu gelişmelere tarihselliği bağlamında göz atabiliriz.
Zararlı Eğilim Testi
Zararlı eğilim testinin iki önemli unsuru bulunmaktaydı: birincisi, hangi ifadenin yasaklanabileceğini yasakoyucu tarafından önceden belirlenmesine izin vermesi; ikincisi ise, kamuya açık olarak yapılan ve aslında yasal olan bir ifade aaliyetinin başkaca bir delile ihtiyaç duyulmadan örgütün varlığı ya da örgüt üyeliğinin mevcudiyeti için yeterli delil teşkil etmesi. Modern insan hakları kuramı için oldukça sorunlu olan bu test, ülkemizde özellikle terörle mücadele mevzuatı bakımından güncelliğini koruması itibariyle üzerinde durulmaya değerdir.
Gerçekte, common law geleneğinde, kamu barışına (kamunun refahına/ huzuruna-public welfare) zarar verme temayülü/eğilimi olan ifadelerin sınırlanabileceği konusunda hiç bir tartışma mevcut değildi. Aslında bu geleneğin, ABD Yüksek Mahkemesi içtihatlarına "bad tendency" (zararlı temayül/eğilim) testi olarak yansımış ve görece uzun bir dönem yürürlükte kalmış olduğunu söylemek gerekir.
Patterson kararı , ifade özgürlüğünün yalnızca ön sınırlamaya karşı bir hak olup olmadığına ilişkin tartışmanın yapıldığı, ABD Yüksek mahkemesi tarafından verilen ilk örneklerden biri olarak gösterilmektedir Bu kararda, görülmekte olan bir dava ile ilgili olarak yapılan eleştirilere karşı ilgili mahkemenin cezai bir yaptırım (contemp of the court) uygulama hakkının sınırının yerel bir mesele olduğu belirtilmiştir. Ne var ki Mahkemenin varmış olduğu sonuç, common law geleneğinde mevcut olan kamunun huzuruna zarar veren ifadenin sınırlandırılması konusunda bir tereddütün bulunmadığı yönünde olmuştur
Testin zararlı eğilim (bad tendency) kavramı altında uygulandığı ilk karar ise 8 HaZîran 1925 tarihli Gitlow v. New York kararıdır Karara konu olayda, bir sosyalist olan Benjamin Gitlow solcu bir manifestoyu içeren bildiriyi dağıtmaktan mahkûm edilmiştir Bildiride, grevler ve sınıfsal mücadele yolu ile sosyalist düzenin kurulması çağrısı yapılmaktadır. Yüksek Mahkemeye göre devletin kurulu düzeninin hukuk dışı araç ve yöntemlerle yıkılmasını savunan görüşlerin yasaklanması ve cezalandırılması ifade özgürlüğünü ihlal etmemektedir
Zararlı eğilim testinin en önemli ayırt edici özelliği, ciddi ve önemli bir zarara yol açma eğilimi olan ifade kategorisinin yasama organınca belirlenebilmesine imkân vermesidir. Dolayısıyla, yasama organının "zararlı" olarak kabul ettiği fikir ve düşüncelerin açıklanmasını, her somut vakada açık ve yakın bir tehlike teşkil edip etmediğine bakılmaksızın sınırlayabilmesine izin verilmiş olur. Yargıç Holmes tarafından (Brandies katılmıştır) kaleme alınan muhâlefet şerhi ise, bu kararda uygulanan testin açık ve yakın tehlike testi olmadığına dikkat çekmektedir
Test, yasama organının "zararlı" olarak kabul ettiği fikir ve düşüncelerin açıklanmasını, her somut vakada açık ve yakın bir tehlike teşkil edip etmediğine bakılmaksızın sınırlayabilmesine imkân tanımaktadır.
Zararlı eğilim testinin teyit edildiği bir diğer Yüksek Mahkeme kararı ise Whitney v. California kararıdır Karara konu olayda Anita Whitney, Hükümeti şiddet yoluyla yıkmayı hedeflediği iddia edilen Amerikan Komünist İşçi Partisinin kuruluşuna iştirak etmekten dolayı mahkûm edilmiştir. Whitney, zararlı eğilim testinin ortaya konulmuş olduğu tipik karar olmakla birlikte bu kararın, aşağıda ayrı bir başlık altında tartışılacak olan örgüt suçu bağlamında ifade özgürlüğü ile de sıkı bir ilişkisi bulunmaktadır.
Bu karara mutabakat şerhi yazan yargıç Brandies'in argümanları ifade özgürlüğünün önemli gerekçelerinden birini ortaya koymuştur. Karardaki argümanlar ve hüküm Yüksek Mahkeme tarafından, aşağıda incelenecek olan Brandenburg v. Ohio kararı ile açık biçimde reddedilmiştir
Gitlow ve Whitney kararlarının, açık ve yakın tehlike ölçütünün tanımlanmış olduğu daha sonra incelenecek olan Schenck kararından sonra verilmiş olması elbette ifade özgürlüğü alanında bir geriye gidiştir. Söz konusu geriye gidiş, aslında Komünist paranoyanın zirveye çıktığı 1940'lı ve özellikle 1950'li yıllarda devam edecektir. Bu dönemde, Smith Kanunu olarak adlandırılan bir kanuna göre verilmiş olan mahkûmiyetler, Yüksek Mahkeme tarafından onanacaktır. Bu mahkûmiyetlerin özelliği, örgüt suçu bağlamında verilmiş kararlar olmalarıdır. Bu konuda ayrı bir tartışma yapmak, terörizm bağlamındaki incelemenin mahiyetine daha uygun olacaktır.
b. Dengeleme Testi
Dengeleme testinin esası, özgün vakada ifade özgürlüğünü sınırlamakla ulaşılmaya çalışılan toplumsal yarara karşı ifade özgürlüğünün kendisinde mündemiç olan ferdi ve toplumsal menfaatin dengelenmesidir. Testin objektif sınırlama ilkelerine dayanmadığı, sübjektif bir test olduğu söylenebilir.
Dengeleme testinin terörle mücadele bağlamında özellikle hukukumuzda bir karşılığının olduğu görülmektedir. Bu testin uygulandığı ve terör söz konusu olduğunda ifade özgürlüğüne yönelik hemen her müdahâlenin -izlenen meşru amacın yüksek bir toplumsal çıkarı gerektirdiği gerekçesiyle- haklılaştırıldığı söylenebilir. Özellikle bölücü teröre karşı testin ifade özgürlüğünden ziyade sınırlamaya dönük bir gerekçe sağladığı bile söylenebilir. 8 Mayıs 1950 tarihli American Communications Association v. Douds kararında Yüksek Mahkemenin, Başyargıç F. M. Vinson'un kaleminden aktarmış olduğu şu görüşlerin bu bağlama ne kadar uygun düştüğü müşahade edilmektedir:
"Bu devlet baki kalacaksa kendisini, hukuk dışı hareketlere ve bazı ahvalde, hukuk dışı hareketlerde bulunmağa teşvik ve tahriklere karşı müdafaa yetkisine sahip olmalıdır... Muayyen bir hareket tarzı amme intizamı mefaatine tanzim edildiğinde ve bu tasarruf da, söz hürriyetinin dolayısıyla şarta bağlı ve kısmi şekilde kayıtlanması sonucunu yaratıyorsa, Mahkemelerin görevi, muhâlefet hâlinde bulunan, çatışan bu iki menfaatten, arz olunan özel şartlar altında hangisinin daha geniş ölçüde müdafaaya layık olduğunu kararlaştırmaktır. "
Dengeleme testi her ne kadar özgün vakada ifade özgürlüğü ile sınırlamayla ulaşılmak istenilen meşru amaç arasında bir dengelemenin yapılması gerektiğini öngörmüş olsa da bu testin uygulamasının aslında hangi düşünce ve ifadelerin toplum ve siyasal yapı için bir tehlike teşkil edip etmeyeceğinin takdirini yasama organına bırakmış olduğu görülmektedir. Aslında bu yönüyle testin zararlı eğilim testinden başka bir şey olmadığı söylenebilir.
Elbette ifade özgürlüğünü destekleyen tezlerin bütünüyle dikkate alındığı bir analizde böyle bir testin ifade özgürlüğüne geniş bir koruma sağlayacağı söylenebilir. Ne var ki böyle bir analiz dışında yapılacak bir değerlendirmede, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahâlenin, ifadenin neden olduğu tehlikenin ya da tehdidin uzak ya da yakın oluşuna bakılmaksızın haklılaştırılması sonucuna varılması kaçınılmazdır. Nitekim ABD uygulaması da bunun bir göstergesi olmuştur. Toplumda mevcut ortadoks siyasal anlayışa veya kurulu düzene karşı olan düşüncelerin açıklanması bakımından dengeleme testinin ifade özgürlüğüne hiçbir koruma sağlamadığı; aksine, muhâlif bütün görüş ve düşüncelerin kökünün kazınmasına katkı sağladığı görülmüştür
c. Örgüt Suçu Bağlamında Dengeleme Testi Kılığında Zararlı Eğilim Testinin Uygulanması
Örgüt suçu, bir (somut dahi olsa) bir tehlike suçu olduğundan; bu suçta örgütün amaç suçu işlemek üzere icra hareketlerine başlaması suçun teşekkülü bakımından zorunlu görülmemekte; fakat hazırlık hareketleri yeterli kabul edilmektedir.
Yasa dışı eylemi tahrik eden ifadelerin cezalandırılması bakımından da bir tehlike sorumluluğu söz konusudur. Hâl böyle olunca, örgüt bağlamında kullanılan ifadelerin tehlikeliliğinin geometrik olarak katlandığı varsayılmakta ve böylece ifadeye yönelik yaptırımın haklılaştırılması; tehlikenin boyutunun büyüklüğüne paralel biçimde kolaylaşmaktadır.
Örgüt suçu, bir tehlike suçudur; ifade özgürlüğünün sınırlandırıldığı pek çok vakada da ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin sınırlandırılması söz konusudur: Örgüt bağlamında sınırlandırılan ifadelerde, tehlikenin tehlikeliliği söz konusu olabilir.
Bunu matematiksel olarak şöyle anlatabiliriz:
Örgütün yarattığı tehlike (ÖT) olsun, ifadenin tehlikeliliği ise (İT) olsun, ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştıran tehlike eşiğinin (TE) olsun; ve ifadenin korunması ile sağlanan çıkar (İK) olsun; normal (örgütün bulunmadığı) bir vakada ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için aşılması gereken tehlike eşiğinin, ifadenin tehlikeliliğinin özgün vakada ifadenin değerine bölümünün sonucunun sınırlamayı haklılaştıran tehlike eşiğinden büyük olması gerekir,
Başka bir anlatımla bunun (İT) / (İK) > (TE) olması gerekir,
Hâlbuki örgüt bağlamında kararlaştırılan bir davada bu eşik kolaylıkla geçilebilmektedir; Zîra bu durumda uygulanan test, (ÖT) X (İT) / (İK) > (TE) olmaktadır,
Zararlı eğilim testi açısından böyle bir tehlikenin varlığı ise yasama organının baştan belirleyebileceği bir konu olmaktadır. Açık ve yakın tehlike testi ile zararlı eğilim testi arasındaki önemli farklılığın, örgüt suçu (conspiracy law) bağlamında ortadan kalktığı bile ileri sürülebilir. Burada, kullanılan ifadeler bağlamı içinde örgüt tarafından işlenen bir başka suçun aracı olarak mütalaa edilmektedir Örgüt suçu bağlamında ifade özgürlüğü vakalarında kullanılan ifadeyi hakkın norm alanı dışına taşıyan ve böylece açık ve yakın tehlike ölçütünü uygulama dışı bırakan bu yaklaşımın AİHM tarafından kabul edilmediğini burada belirttikten sonra ABD hukukundaki Brandenburg öncesi uygulamalara bakabiliriz.
Örgüt suçu yaklaşımının eyalet düzeyinde tam olarak ortaya çıktığı tipik uygulamalardan biri hiç kuşkusuz -zararlı eğilim testinin de uygulamasını oluşturan- Whitney v. California kararıdır.
Karara konu olay, Komünist İşçi Partisinin kuruluşuna katılma ve partiye üyelikle ilgili verilen bir mahkûmiyet hükmünün ve dayanağı olan California kanunun anayasaya uygunluğunun denetlenmesiyle ilgilidir. Yüksek Mahkeme çoğunluğu, kamunun barışı ve devletin güvenliği açısından zararlı ve tehlikeli fiillerin neler olabileceğine Kongre'nin genel olarak karar verme yetkisinin bulunduğu sonucuna varmış ve failin tipe uygun eyleminin cezalandırılmasının anayasaya aykırılık oluşturmayacağına karar vermiştir.
Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülen kanunda şu düzenleme yer alıyordu :
"Madde 1. Bu kanunda kullanılan 'suç teşkil eden sendikacılık (criminal syndicalism)' terimi suç işlenmesini ve sabotajı (sabotaj kelimesi burada mal varlığına bilerek ve kötü amaçla zarar veya hasar vermek anlamındadır) ya da üretim araçlarının sahipliğinin ya da bunlara hâkimiyetin el değiştirmesinin veya siyasal bir değişimi gerçekleştirmenin bir yolu olarak yasa dışı güç ve şiddetin veya yasa dışı tedhiş metodlarının kullanımını savunan, öğreten veya yardım eden ve teşvik eden herhangi bir doktrin veya ilke olarak tanımlanmıştır."
"Madde 2. Suç teşkil eden sendikacılığı kurmayı savunmak, öğretmek, yardım etmek ve teşvik etmek herhangi bir teşkilatı, derneği, grubu veya şahıs topluluğunu kuran, kurulmasına yardımcı olan ya da bunlardan biri içinde yer alan veya kendi iradesi ile bunlardan birine üye olan herhangi bir kişi ... cürüm (felony) işlemekten suçludur ve hapis cezası ile cezalandırılır."
Bu olayda başvurucu bayan Whitney'nin mahkûmiyeti, yukarıdaki tanıma giren bir suç örgütüne - California Komünist İşçi Partisi'ne- üye olmaktan ve bu örgütün kurulmasına iştirak etmekten dolayı verilmiştir Parti adına yapılan açıklamalar ve partinin uluslararası diğer partilerle bağlantıları ortaya konulduktan sonra; partinin bir suç örgütü olarak kabul edilmesinin temel gerekçesini oluşturan aşağıdaki ifadeler, kararın da esasını oluşturmaktadır. Başvurucunun da üyesi olduğu ve altında imzasının bulunduğu Partinin Kararlar Komitesi tarafından açıklanan bir siyasal faaliyet raporunda şu ifadeler yer almaktadır:
"California İşçi Partisi (CLPC), komünist propagandanın bir aracı olarak siyasal faaliyetin değerini bütünüyle takdir eder; işçi sınıfının, iktisadi gücünün artışı ile orantılı biçimde, siyasal gücünün de gelişimini hararetle savunur. CLPC, yerel ve ulusal düzeyde siyasal iktidarın devrimci işçi sınıfı tarafından ele geçirilmesinin işçilere özgürleşme mücadelelerinde muazzam bir yardım sağlayacağı hususunda ısrar eder. Bu sebeple biz işçi sınıfının, kapitalist sınıfın partilerinden veya onların denetimindeki partilerden seçilen resmi görevlilerin yönetiminde gerçek anlamda adalet ve özgürlük adına bir şey elde etmenin yararsız olduğuna tam anlamıyla ikna olduğumuz için, oy kullanma hakkına sahip işçileri, onların mevcut ve nihai isteklerini temsil eden partiye -CLP'ye- vermelerini talep ediyoruz."
Yüksek Mahkemeye göre, CLP'nin (California İşçi Partisi) amacı iktidarı meşru ve hukuka uygun yollardan değiştirmek değildir; tam aksine, burada olduğu gibi örgütlü biçimde hareket ederek şiddetin de dâhil olduğu yasa dışı yollarla iktidarı ele geçirmektir. İşte California kanunu da; bilerek ve isteyerek bu türden suç örgütlerine katılmayı ve suç işlenmesine iştirak edilmesini, suçun, yasa dışı eylemlerin ya da şiddetin veyahut terörün tahrik edilmesini ya da eğitim/öğretimini suç hâline getirmektedir. Mahkemeye göre, bu türden faaliyetlerin özellikle örgütlü biçimde yapılması hâlinde kamunun güvenliğine ve barışına karşı yarattığı tehlike bireysel olanının yaratabileceği tehlikeye göre çok daha ciddi olduğundan; örgüt suçunun cezalandırılması için geçerli olan argümanlar burada da geçerli olacaktır. Karardaki temel anayasal sorunlardan biri çoğunluk görüşün, örgütün varlığının tespiti için sunulmuş olan delillerin tamamının -aslında normal bir davada ifade özgürlüğü hakkı içinde kabul edilecek- ifadelerden oluşabileceğini kabul etmiş olmasıdır. Başka bir anlatımla suç örgütü; anayasa tarafından (bireysel bağlamında/örgüt dışında) korunan ifadeler üzerinde oturmuştu. Terör mevzuatımızın ve hukukumuzdaki uygulamanın - AİHM kararlarıyla da tespit edilmiş olan- önemli sorunlarından birinin kararın verildiği dönemde ABD'de bu kararın delaletiyle de mevcut olduğu görülmektedir.
Bir dönem Türk Ceza Kanunu'nda mevcut olan 141, 142 ve 163'üncü maddelere paralel bir düzenleme, ABD'de federal düzeyde Smith kanunu olarak yürürlükteydi. İşte bu kanuna göre verilmiş mahkûmiyetlerin özünde örgüt çarpanının etkisinin bulunduğu gözden ırak tutulamaz. Aslında terörizm ve ifade özgürlüğü arasındaki paradoksun da temelinde (tehlikeli) bir örgütün bulunduğunu söylemek yanlış olmaz. Bu açıklamalardan sonra ABD Yüksek Mahkemesinin bir dönem örgüt bağlamında uygulamış olduğu ve zararlı eğilim testinin yansımış olduğu örnek kararlara dönebiliriz.
Smith Kanunu olarak iştihar etmiş olan 1940 tarihli Yabancıların Tescili Hakkındaki Kanun, komünizm ile etkin bir şekilde mücadeleyi sağlamak amacıyla Kongre tarafından çıkarılmıştır. Kanunun hedefinde doğrudan doğruya komünizmin savunusunun yasaklanması bulunmaktaydı ve öngörmüş olduğu cezalar (yirmi yıla kadar hapis ve para cezası) son derece ağırdı. Bu kanuna göre verilmiş olan mahkûmiyetlerin hangi gerekçelerle Yüksek Mahkemenin onayından geçmiş olduğunun anlaşılması için Dennis kararının incelenmesi yararlı olabilir.
Smith Kanununun sözde "açık ve yakın tehlike" testini geçtiği tipik karar örneği Dennis v. United States kararıdır. Dennis'de Yüksek Mahkeme, Smith kanuna göre verilmiş olan bir mahkûmiyet kararını değerlendirmiş ve bu değerlendirmede aynı zamanda kanunun anayasaya uygunluğunu da tartışmıştır. Olayda, Birleşik Devletler Komünist Partisi Genel Sekreteri olan Eugene Dennis'le birlikte Partinin önde gelen diğer on bir üyesi, Hükûmetin zora ve şiddete başvurarak yıkılmasını savunmaktan ve bu amacı gerçekleştirmek için örgüt kurmaktan New York mahkemesince mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyetlerin hukuki dayanağını oluşturan yasa metni örgüt - ifade özgürlüğü ilişkisini ortaya koymaktadır. Smith Kanununun "Hükûmetin devrilmesinin savunulması" başlığı altındaki ilgili hükümleri şöyledir :
Madde 2
(a): "Her kim,
Birleşik Devletlerde herhangi bir Hükümeti zor ya da şiddet yoluyla ya da bu Hükûmetin herhangi bir memuruna suikastta bulunmak suretiyle devirmeyi ya da ortadan kaldırmayı bilerek ve isteyerek savunur, tahrik eder ya da telkin eder veyahut bunun bir görev, ihtiyaç, arzu edilen ya da doğru bir olduğunu öğretisinde bulunursa;
(2) Birleşik Devletlerde herhangi bir Hükümeti devirmeye ya da ortadan kaldırmaya yol açmak maksadıyla, Birleşik Devletlerdeki herhangi bir Hükümeti zor
ve şiddet yoluyla devrimeyi ya da ortadan kaldırmayı destekleyen, tahrik eden, telkin eden ya da bunu bir görev, ihtiyaç, arzu edilen ya da doğru bir şey olarak öğreten herhangi bir yazılı ya da basılı matbuatı basmak, yayınlar, redaksiyonunu yapar, piyasaya sürer, dağıtır, satar ya da alenen gösterirse,
(3) Birleşik Devletlerde herhangi bir Hükümeti zor ya da şiddet yoluyla devirmeyi ya da ortadan kaldırmayı öğreten, savunan ya da teşvik eden bir dernek, grup ya da topluluk oluşturur ise; ya da böyle bir dernek, grup ya da topluluğa bunların amaçlarını bilerek üye olur ya da rabıta kurarsa, para cezasına, yirmi yıldan fazla olmamak üzere hapis cezasına ya da her ikisine birden mahkûm olunur."
Kanunun uygulamasına bakıldığında hedefinde Komünist Partisinin olduğu; karara konu mahkûmiyetlerin de konusunu yine Parti teşkilatlanmasının oluşturduğu açıkça görülmektedir. İddianamede başvurucular, örneğin, "bilerek ve isteyerek ABD Hükümetini zor ve şiddet yoluyla devirmeyi öğretmek ve savunmak üzere Komünist Partisi ... olarak örgüt kurmakla suçlanmışlardır
Elbette amaç suçun, "Hükümeti zor ve şiddet yoluyla devirmeyi savunmak" olduğu dikkate alındığında; hiç örgüt olmadığında da bu eylemin suç olduğu görülmektedir. Ne var ki, Komünist Partisi (ya da benzeri bir örgütlenme) olmadan, söz konusu eylemin bir suç olarak kabul edileceği son derece kuşkuludur.
Mahkeme, soyut doktrinlerin tartışılmasının (free discussion of political theories) yasaklanmasının Kongre'nin bu kanunla sınırlamak istediği bir şey olamayacağının altını çizmekte; burada işin, bu kanunu doğru biçimde yorumlamakla görevli olan mahkemelere düştüğünü belirtmektedir.
Örgütün söz konusu olduğu yerde tersine bir mantık silsilesinin isdiği ve örgütün varlığının (suç hâline getirilmesindeki gerekçenin) amaç suçun varlığına (ilişkin gerekçeye) tekaddüm ettiği görülmektedir.
Mahkeme bu yorumun müstakar içtihatlarıyla da teyit edilmiş olduğuna dikkate çekerek, "Birinci Değişikliğin temelinde, argümanı yine argümanın çürüteceği, propagandaya karşı yanıtın yine propaganda olacağı, fikirlerin özgürce tartışılmasının en hikmetli Hükûmet siyasalarının oluşumunu intac edeceği varsayımı yatmaktadır." Olayda başvuruculara verilen mahkûmiyetler, onların soyut doktrin savunularından dolayı olmayıp, girişmiş oldukları Hükûmeti devirme faaliyetlerine dayanmaktadır..., Yüksek Mahkemeye göre.
Dolayısıyla burada tersine bir mantık silsilesinin işlediği ve örgütün varlığının (suç hâline getirilmesindeki gerekçenin) amaç suçun varlığına (ilişkin gerekçeye) tekaddüm ettiği söylenebilir. Bu durumda, yukarıda yapılan matematiksel analiz kanıtlanmış olur.
Yüksek Mahkeme, kanunda yazılı suçun oluşumu bakımından özel kastın aranacağını belirtmektedir. Doktrinin savunusu ve öğretisinin, "Hükümeti zor ve şiddet yoluyla devirmeyi" hedeflemek üzere icra edilmiş olması gerekir. Burada motif (saik) her ne kadar Hükümetin zor ve şiddet yoluyla devrilmesinin hedeflenmesi ise de -gözden kaçırılmaması gereken husus- bunun somut davada açık ve yakın bir tehlike teşkil edecek bir mahiyetinin bulunmasına gerek yoktur. Soyut doktrinin savunulması, ileride (ne kadar ileride gerçekleşeceği meçhul) gerçekleşebilecek (silahlı) devrime yol açabileceği için; yasama organının suç hâline getirmesinin haklılaştırılabileceği "açık ve yakın tehlike" teşkil eden potansiyel bir şerdir (kötülüktür). Nihayet bu karardaki vurucu cümle şudur: "Hükümetimizi semantik bir deli gömleği giydirerek felç etmek isteyenlere karşı vermemiz gereken cevap, bütün kavramların izafi olduğudur,
Örtüt bağlamında uygulanan zararlı eğilim testine göre, konu ülkenin ve rejimin korunması ise, geriye kalan hersey teferruattır.
Hükümetin şiddet yoluyla devrilmesinin söz konusu olduğu bir yerde "açık ve yakın tehlike" ölçütü de izafi bir kavrama dönüşecektir. Faillerin uzun bir zaman boyunca (1945-1948) Hükümeti zor ve şiddete dayalı bir yöntemle devirmek için hiçbir teşebbüste bulunmamış olmaları; bunu gerçekleştirmek üzere bir grubun oluşturulmuş olduğu gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır.
Yargıçlar, H. Black ve W. Douglas'ın bu kararda yazmış oldukları muhâlefet şerhi, son derece özgürlükçü bir yaklaşımı temsil etmektedir. Hatta Yargıç Black'e göre, "açık ve yakın tehlike" ölçütünün kendisi, -ifadeye yönelik anayasanın izin vermediği bir sınırlamaya izin verdiği için- anayasaya aykırı bir yaklaşımdır Buradaki konuyla daha çok ilgili olan yargıç Douglas tarafından muhâlefet şerhinde savunulmuş olan görüşlerdir. Douglas'a göre, mutabakat şerhinde de vurgulandığı gibi konuşmayı/ ifadeyi, vatana ihanet suçunu işlemek ya da isyana tahrik ve teşvik suçunu işlemek için teşekkül oluşturma suçlarının unsuru olan "açık hareket (overt act)" eşdeğer bir nitelikte kabul etmenin kötü tarafı, ifadeyi toplum için tehlikeli olan işlerin hizmetine sunmaktır. Teşekkül suçu (örgüt suçu) doktrini, çok farklı ve baskıcı amaçlara hizmet etmektedir ve geniş kapsam alanı içinde de çok büyük şerrin irtikap edilmesi için kullanılabilir.
Yargıca göre, şimdiye kadar hiç kimse bu antik teşekkül suçunu anayasaya uygun olarak konuşmayı isyana tahrik için oluşturulmuş bir örgüt suçuna dönüştürmek için kullanmayı ciddi biçimde düşünmüş de değildir. İşte şimdi bu davada yapılan şey tam olarak budur. Burada, örgüt suçunun (suçtaki "açık hareket"in) varlığının kabul edilmesi için dayanılan tüm deliller yalnızca ifadelerdir. İddianamede bu ifadeleri tamamlayacak ne bir sabotaj eylemine ne de başkaca yasa dışı bir eyleme atıf yapılmamıştır.
Yargıç Douglas tarafından ortaya konulmuş olan bu argüman, ABD hukukunda ve uluslararası hukukta terör örgütü söz konusu olduğunda hâlen geçerliliğini tam olarak korumaktadır. Uluslararası hukukun önemli çelişkilerinden birini oluşturan terör mevzuatının bu cephesine ayrı başlık altında geniş yer verileceğinden burada sadece zararlı eğilim testinin bu yönüne dikkat çekmekle yetinilecektir.
d. Örgüte Ait Amblem, Resim veya İşaretlerin Asılması ya da Taşınması: Zararlı Eğilim Testi
Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2'inci maddesinde yer alan düzenleme örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde asılmasını ya da taşınmasını suç hâline getirmektedir. Aslında bu Türk hukukuna özgü bir yaklaşım değildir. 1930'lu yıllara gidildiğinde, komünizm ile mücadele için bu tür düzenlemelerin ABD'de kimi eyaletler tarafından yapılmış olduğu görülmektedir. "Red Flag" (kırmızı bayrak) yasaları olarak siyasî tarih içinde yerini alacak olan yasalar, aslında salt içeriğe yönelik bir sınırlama niteliği taşıyorlar ve soyut fikir ve düşüncelerin yasaklanması anlamına geliyordu. Buna karşın, o gün red flag (kırmızı bayrak) kimileri için kanlı bir devrimin savunulması, kimileri için ise sınıfsal kardeşliğin savunusu olarak görülüyordu.
O dönemde bir Yüksek Mahkeme kararına (Stromberg v. California) konu olan California Eyaletinin şu ceza kanunu hükmü, bugün için de pek çok şey anlatmaktadır.
"Kırmızı bir bayrağı, sancaği veya rozeti ya da rengi veya şekli ne olursa olsun bir bayrağı veya rozeti, sancağı veya benzeri bir maddeyi halka açık herhangi bir yerde veya herhangi bir toplantı yeri veya halk meclisinde veya herhangi bir evden, binadan veya pencereden, kurulu düzene karşı muhâlefetin işareti, sembolü veya amblemi olarak veya anarşist harekete çağrı veya isyana teşvik veya tahrik edici bir niteliğe sahip olan propagandaya destek amacıyla teşhir eden kişi cürüm işlemekten suçludur."
Yargıç C.E. Hughes tarafından açıklanan bu kararda Holmes ve Brandies'in de içinde bulunduğu çoğunluk görüş (7-2), yasa metninin "kurulu düzene karşı muhâlefetin işareti" olarak kabul edilen ifadelere karşı müdahâleye imkân sağlayan kısmının Anayasayı ihlal ettiğinde mutabık kalmakla birlikte, yasanın diğer bölümlerinin herhangi bir anayasaya aykırılık sorunu teşkil etmeyeceğine hüküm vermiştir.
Mahkemeye göre, anarşist bir eyleme çağrı ve tahrik oluşturan; kurulu Hükümet düzenini yasa dışı yollarla ortadan kaldırmayı amaçlayan eylemlere çağrı niteliğindeki ifadelerin -bunlar bütünüyle sembolik ifadeler olsa da- sınırlandırılmasının anayasal bir sorun teşkil etmeye (bile)cektir. Zîra, anarşist eylemlere çağrı, eyalet mahkemelerince açık biçimde mala ve cana karşı işlenen şiddet ve cürüm eylemleri olarak sınırlandırıcı biçimde yorumlanmıştır.
Mahkeme bu davada, başvurucunun mahkûmiyetinin hangi fıkraya dayalı olarak ("kurulu düzene muhâlefetin işareti" ya da "anarşist eylemlere çağrı ve tahrik") verildiğinin tam olarak belirlenememesi dolayısıyla hükmün bozularak ilk derece mahkemesine iadesine karar vermiştir. Şiddete tahrik ve teşvikin somut vakada açık ve yakın tehlike teşkil etmesi nedeniyle sınırlandırılmasının haklılaştırılmasında bir tartışma bulunmamaktadır. Ne var ki, böyle bir belirlemenin her bir somut davada yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla Yüksek Mahkeme, bu davada yaşları on ila on beş arasında değişen bir grup çocukla dağda bir yerde kamp yapan ve Genç Komünistler Birliği üyesi olan başvurucunun, kampta düzenlenen bir merasimde idaresi dâhilinde ABD Komünist Partisinin bayrağınının (Sovyetler Birliğinin de bayrağıdır) çekilmesinin ve bu arada çocukların bayrağa selam vaziyetindeyken "işçi sınıfının kırmızı bayrağına ve onun temsil ettiği davaya; hayatımızın tek gayesi olan işçi sınıfının özgürlüğüne" şeklinde bir andı tekrarlamasının kanunda belirtilen biçimde bir tahrik ve teşvik olup olmadığını belirlemekten kaçınmıştır.
Yargıç Butler'in muhâlefet şerhinden anlaşıldığı üzere henüz bu davanın duruşması yapılmadan önce California Yüksek Mahkemesi, Birleşik Devletler Hükûmet şekline veya anayasasına aykırı ilkeleri savunan bir teşkilatın amblemini veya bayrağını kamuya açık bir yerde sergilemeyi yasaklayan bir düzenlemeyi (city ordinance) anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir.
Bu sebeple de eyalet mahkemeleri bakımından da Stromberg kararına konu olan yasa metninin ilk kısmının anayasaya aykırılığı konusunda bir tereddütün olmadığı görülmektedir. Ne var ki; burada kararlaştırılması gereken şey, böyle bir teşkilatın aynı zamanda, örneğin, Hükûmetin yasa dışı yollarla ve her türlü şiddete başvurmayı haklılaştıracak şekilde yıkılmasını savunan bir niteliğe sahip olması hâlinde açık ve yakın tehlikenin varlığının baştan yasakoyucu tarafından belirlenebilip belirlenemeyeceği konusudur. İşte bu kararda eksik olan bu husustu.
Elbette ABD Yüksek Mahkemesi'nin şiddeti tahrik ve teşvik eden sembolik ifadeyle ilgili olarak 1960'lı yıllardan sonra vereceği kararlar bakımından Stromberg bir geçerliliğe sahip değildir. Fakat Stromberg'de açıklanan hükmün, ABD için olmasa bile Türk hukuku bakımından açıkça yürürlükte olduğu söylenebilir.
Zararlı eğilim testiyle ilgili olarak daha önceden yapmış olduğumuz şu tespitlerin burada tekar edilmesinde yarar bulunmaktadır:
"Bu kararlardan, zararlı eğilim testinin iki önemli unsuru ortaya çıkmaktadır: İlk olarak, belirli bir düşüncenin ya da görüşün içeriği esas alınarak toplum ve devlet için tehlikeli olup olmadığının takdirini yasama organı yapabilecektir. Eğer yasama organının yapmış olduğu bu tespit, toplumdaki makul bir bireytarafındanyapılabiliyorsa, yasama organının söz konusu takdirine müdahâle etmek mahkemelerin işi değildir Emerson, zararlı eğilim testinin ifade özgürlüğü hakkını diğer bütün sosyal değer ve amaçlarla çatıştığı durumlarda korumasız hâle getirdiğinin altını çizmektedir. Böylece test gerçekte ifade özgürlüğüne hiçbir koruma sağlamamaktadır. "
25.2.4.6. İfade Özgürlüğünün Çağdaş Yorumu: Açık ve Yakın Tehlike Testi
Geçtiğimiz yüzyılın başlarında yargıç Holmes tarafından formüle edilmiş olan açık ve yakın tehlike ölçütü, ifade özgürlüğü rejiminin önemli kilometre taşlarından biri olduğu kadar; kavramının anlamının belirlenmesi ve testin somut vakalara uygulanması bakımından önemli tartışma konularından da biridir,
Açık ve yakın tehlike testinin uygulama alanı, yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade kategorisidir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, testin uygulama alanı yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade kategorisidir. Bu yüzden de ifade özgürlüğünün kimi diğer alanlarında uygulanacak sınırlamalar bakımından bu testin hiçbir geçerliliği bulunmamaktadır. Örneğin, müstehcen ifadelerin sınırlandırılması konusunda geçerli olan sınırlama yöntemlerinin bu testle hiçbir ilişkisi mevcut değildir ya da kişilerin özel hayatının ihlal edilmesi hâlinde çatışan haklar arasında bir dengenin kurulması bakımından testin hiçbir uygulama alanı söz konusu olmayabilir. Kısacası, açık ve yakın tehlike testi ifade özgürlüğü alanında her kapıyı açan bir çilingir değildir.
Terörle mücadele rejimi bakımından açık ve yakın tehlike testninin önemi büyüktür.
Açık ve yakın tehlike ölçütünün terörle mücadele bağlamında ifade özgürlüğü tartışmaları bakımından ise çok önemli bir işlevinin bulunduğu söylenebilir. Zîra, gerek terör örgütünün propagandası suçu bakımından gerekse terör yöntemlerinin meşrulaştırılması ya da övülmesi bakımından test tam bir uygulama alanına sahiptir. Bu türden suç tiplerinin, dolaylı ya da doğrudan yasa dışı bir eylemin tahrik ve teşvik edilmesiyle ilgisi büyüktür. Terörle bağlantılı yan suçlar bakımından da aynı durumun geçerli olduğu söylenebilir. Örneğin, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda, yapılan tahrikin kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike oluşturması ya da işlenmiş olan bir suçun ya da bu nedenle suçu işleyen kişinin övülmesi hâlinde de yine açık ve yakın tehlike ölçütünün belirleyici olduğu (suçun unsuru olduğu) söylenebilir.
Aslında, açık ve yakın tehlike ölçütüne bir yasa metninde yer verilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan ifadenin yer aldığı kategori ve yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik niteliğidir. Bir ifadenin, kamu düzeni ya da kamu güvenliği için açık ve yakın bir tehlike oluşturup oluşturmadığının -eğer ifadenin sınırlandırılması bakımından izlenen meşru amaç bu değerleri (kamu düzeni/kamu güvenliği) korumak ise- herbir vakada araştırılması gerekir.
Açık ve yakın tehlike kavramına yasa metinlerinde yer verilmemesi bir eksiklik değildir; Zîra testin uygulama alanının bulunup bulunmadığına her davada yargı mercilerinin karar vermesi gerekir.
Bu bakımdan da yasa metninde bu ifadeye yer verilmemiş olsa bile, örneğin, terör örgütünün propagandası sayılabilecek ifadeler bakımından da testin geçerli olduğunda kuşku bulunmamalıdır. Bu çerçevede, Ceza Kanunumuzda yer alan "halkı kanunlara uymamaya tahrik" suçu bakımından da "tahrik suçunun kamu barışını bozmaya elverişli olması" ölçütünden daha fazlasını aramak gerekecektir. Benzeri biçimde, Ceza Kanunumuzda yer alan, "suç işlemeye alenen tahrik" suçu bakımından da bu tahrik fiilinin açık ve yakın bir tehlike teşkil edip etmediğinin her somut vakada analiz edilmesi gerekir. Dolayısıyla tahrik fiilinin varlığı (suçun diğer unsurlarıyla birlikte) tek başına ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlamayı haklılaştırmayacak; söz konusu tahrikin ayrıca açık ve yakın bir tehlike teşkil edip etmediği her somut vakada araştırılacaktır.
a. Testin Orijinal Biçimi: Schenck v. United States
Açık ve yakın tehlike ölçütünün ilk defa formüle edildiği karar, ABD Yüksek Mahkemesinin Schenck -v. United States kararıdır.
Birinci Dünya Savaşı sırasında, 6 Nisan 1917 tarihinde ABD Hükümeti (Kongre) İngiliz kuzenlerinin yanında Almanya'ya karşı savaş ilan etmiş ve Almanya'ya karşı savaşmak üzere asker alımına başlamıştır. Bu dönemde özellikle Alman kökenli Amerikalılar (ve özellikle sosyalistler), söz konusu asker alımını çeşitli yöntemlerle protesto etmişlerdir. İşte bu testin formülasyonuna neden olan vaka, söz konusu muhâlif hareketlerin cezalandırıldığı davalardan biridir,
Açık ve yakın tehlike testi ilk kez ABD Yüksek Mahkemesi yargıcı Oliver W. Holmes tarafından Schenck v. United States kararında formüle edilmiştir. Holmes tarafından açıklanan karara konu olayda, 15 HaZîran 1917 tarihli Casusluk Kanununa (Espionage Act) dayalı olarak verilmiş olan bir mahkûmiyet hükmü değerlendirilmiştir.
Üç bölümden oluşan kanun şu düzenlemeyi getirmekteydi
"(1) Birleşik Devletlerin savaşta olduğu bir zamanda her kim Birleşik Devletler silahlı kuvvetlerinin (army and naval forces) operasyonlarının başarılı olmasını engellemek veyahut düşmanın başarılı olmasını sağlamak kastıyla bilerek ve isteyerek (willfully) gerçekdışı haber veya açıklamalar yapar ya da bunları iletirse; (2) ve her kim Birleşik Devletlerin savaşta olduğu bir zamanda, Birleşik Devletler silahlı kuvvetleri (army and naval forces) içinde bilerek ve isteyerek itaatsizliğe, sadakatsizliğe, isyana ya da görevin yerine getirilmemesine sebebiyet verecek eylemleri gerçekleştirir yahut bu eylemlere teşebbüs ederse; (3) yahut bilerek ve isteyerek asker istihdamı (recruiting) ve askere yazılma (enlistment) hizmetlerini -Birleşik Devletlere ya da bu hizmetlere zarar verecek biçimde- engellerse bu kimse hakkında yirmi seneye kadar hapis veya on bin dolara kadar para cezasına yahut bu cezaların her ikisine birden hükmolunur."
İşte bu kanun uyarınca yargılanan ve mahkûm olan Charles T. Schenck, Amerikan Sosyalist Partisi Philadelphia bürosu sekreteridir. Schenck, Sosyalist Parti tarafından basılan on beş bin adet bildiriyi dağıtmaktan dolayı mahkûm olmuştur. Üç ayrı suç fiilinin işlenmesine dayalı olarak Schenck federal ilk derece mahkemesi tarafından on yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Suçlamalardan birincisi Schenck'in Birleşik Devletlerin savaşta olduğu bir zamanda askere çağrılan kişileri itaatsizliğe (insubordination) tahrik ve teşvik etmek ve böylece asker alım işlemini engellemektir (obstruction). İkinci suçlama, bu kanuna göre postalanması yasak olan maillerin
postalanmasıdır. Üçüncüsü ise postalanması yasak olan maillerin yasaya aykırı biçimde kullanılmasıdır. Schenck bizzat kendisi bu bildirilerin basımına, zarflanarak askere çağrılan kişilere postalanması eylemlerine iştirak etmiştir.
Bildiride, halkın asker alımına karşı direnmesi çağrısı yapılmaktaydı. Bildiride tezkerenin despotizmin en vahim bir şekli ve Wall Street tarafından seçilen küçük bir azınlığın çıkarı uğruna insanlığa karşı işlenen en dehşetli bir suç olduğu belirtilmekteydi. Ayrıca, "baskıya (intimidation) teslim olma"; "işlemin iptali için dilekçe ver"; "haklarını kullan"; "tezkereye karşı hakkını kullan; eğer bu hakkını kullanmaz isen, Birleşik Devletler vatandaşı olmanın gerektirdiği ciddi bir ödev olarak sahip çıkman gereken haklarının inkârına yardım ediyorsun demektir"; gibi ifadeler yer alıyordu.
Schenck için verilen mahkûmiyet kararı onanırken Holmes tarafından yazılan karar gerekçesinde öncelikle ifade özgürlüğünün yalnızca ön sınırlamaya karşı bir koruma sağlamadığı; aynı zamanda ifadenin kullanılmasından sonraki aşamada da geçerli bir koruma sağladığı teyit edilmiştir. Kararda ünlü "tiyatroda yangın" örneğinin de yer aldığı açık ve yakın tehlike formülasyonuna şu ifadelerle yer verilecektir:
"İtiraf (kabul) edelim ki, pek çok yerde ve sıradan zamanlarda bu bildiride yer alan ifadeleri kullanan davalıların eyleminin onların anayasal haklarının icrası kapsamında kaldığı kabul edilecektir. Fakat her eylemin niteliği/karakteri söz konusu eylemin icra edildiği şartlara bağlıdır. İfade özgürlüğünün en sıkı bir koruması dahi, bir tiyatroda yalan yere yangın var diye bağıran ve (böylece) paniğe neden olan bir kişinin eylemini korumayacaktır. Hatta tam anlamıyla icrai nitelikte sözleri sarfeden bir kişiye karşı uygulanacak olan yaptırıma karşı ifade özgürlüğünün bir koruması söz konusu olmayacaktır da.
Her davada [cevaplanması gereken] soru, kullanılan ifadelerin devletin önlemekte haklı olduğu ciddi ve önemli bir zararı doğurabilecek biçimde açık ve yakın bir tehlike teşkil eden bir niteliğe sahip olup olmadığıdır. Bu bir derece ve yakınlık meselesidir. Bir ulusun savaş hâlinde olduğu bir zamanda, barış zamanında söylenebilen pek çok şey, insanlar savaşırken bunların ifadesine müsamaha gösterilemeyecek ulusun mücadelesine karşı bir müşkül teşkil edebilir ki; hiçbir mahkeme [böyle bir ortamda] bunları [ifadeleri] herhangi bir anayasal hakkın koruması kapsamında değerlendiremez.
Kabul edilmelidir ki, asker alım hizmetinin yürütülmesinin gerçekten engellenmesinin kanıtlanması hâlinde bu sonucu doğurmuş olan sözlere uygulanan yaptırım icra edilebilir."
Yargıç Holmes tarafından Schenck kararında yukarıdaki ifadelerle formüle edilen açık ve yakın tehlike testinin anlamının bu karardan sonra verilen kimi kararlarda Holmes ya da Brandies tarafından yazılan muhâlefet şerhlerinde daha da netleştirilmiş olduğu söylenebilir. Zîra, muhâlefet şerhlerinin yazıldığı bu kararlarda, (Schenck kararındaki sonuçtan farklı) olarak Holmes ve Brandies mevcut davalarda ifade özgürlüğünün açık ve yakın tehlike testini geçemediğini ileri sürmüşlerdir. Muhâlefet şerhlerinde savunulan bu görüşler, ileriki yıllarda Yüksek Mahkemenin görüşü hâline gelecektir; bu nedenle de testin anlaşılabilmesi açısından bu şerhlerdeki görüşler üzerinde durulmaya değerdir.
b. Holmes ve Brandies Tarafından Yazılan Muhâlefet Şerhlerinde Açık ve Yakın Tehlike Testinin Yeni Yorumları
Abrams kararına konu olan olay , bugün bizim TCK m. 301 düzenlemesine paralel bir düzenlemenin (ve bu kanun uyarınca verilmiş olan bir mahkûmiyet hükmünün) anayasaya uygunluğunun tartışılmasından ibarettir. 1917 tarihli Casusluk Kanununa (Espionage Act) 1918 yılında yapılan değişiklikler daha sonradan İsyana Tahrik Kanunu (Sedition Act) olarak anılacaktır.
Kanun (eklenen değişiklik), Birleşik Devletler Hükümeti, bayrağı, Anayasası ya da silahlı kuvvetleri hakkında sadakatsiz, küfürlü, kaba veya taciz edici (abusive) ifadelerin yanında Birleşik Devletler Hükümeti ve kurumlarını başkalarının nazarında tahkir ve tezyif edici ifadeleri; Birleşik Devletlere karşı direnişi tahrik ve teşvik eden yahut düşmanlarının işine yarayacak ifadeleri; savaşın yürütülmesi için gerekli olan malzemenin üretiminin engellenmesini teşvik eden ifadeleri on bin dolar para veya yirmi yıla kadar hapis cezasını (yahut her iki cezayı birden) müstelzim bir suç saymaktaydı. Kanun ayrıca, Posta Hizmetleri Genel Müdürlüğü yetkililerine, bu niteliklere sahip olan ifadeleri içeren malzemenin gönderilmesini -tamamıyla idari bir takdir yetkisiyle- engelleme yetkisi tanımaktaydı. Kanunun uygulama alanı sadece Birleşik Devletlerin savaşta olduğu dönemle sınırlıydı ve nihayet Kanun, 3 Mart 1921 yılında yürürlükten kaldırılmıştır.
Kanun değişikliğinin yapıldığı bağlamı değerlendiren Chafee, değişiklik yapılmadan önce Birleşik Devletlere karşı bu kararda olduğuna benzer biçimde yapılan eylemlerin kimi bölge savcıları tarafından Casusluk Kanununun kapsamı dışında görülmesinin geniş halk kesimleri tarafından hazmedilemediğini ve kanunun bıraktığı boşluğun ilkel cezai yaptırımlarla (çöle sürme, mafya tarzı linç, katranlayıp tüy ekme vs.) halk tarafından doldurulmuş olduğunu belirtmektedir. Böylece pek çok kişi, yapılan bu değişiklik sonrasında haklarında dava açılarak mahkûm edilen isyancıların halkın şiddetinden korunmuş olduğunu bile ileri sürmüşlerdir. Ne var ki, Chafee bu noktada "insanları yirmi yıl gibi uzun bir süre hapse göndererek yapılan korumanın biraz tuhaf kaçtığından söz edecektir
İşte Abrams kararı da böyle bir ortamda yapılan yasal değişikliğe göre verilmiş olan bir mahkûmiyet kararının ve dayanağını oluşturan yasanın anayasallığının değerlendirildiği karar olmuştur. Olayda, sanıklar (beş kişi), bu kanun kapsamında kaldığına karar verilen ifadelerin yer aldığı el ilanı şeklinde hazırlanmış olan bildiriyi basmak ve dağıtmaktan dolayı mahkûm edilmiştir. Suç konusu iki makaleden birincisinde, "Birleşik Devletler ve Müttefiklerinin İkiyüzlülüğü" başlığı altında şu ifadelere yer verilmiştir :
1) "O (Başkan) açıkça dışarı çıkıp 'biz kapitalist milletler Rusya'da bir proleterya cumhuriyetini kabul edemeyiz' demek için çok korkaktır. ... Rusya Devrimi Haykırıyor: Dünya işçileri! Uyan! Kalk! Senin düşmanını ve benim düşmanımı alt et! Evet arkadaşlar, dünya işçilerinin sadece bir düşmanı vardır ve o da KAPİTALİZMDİR. ... Uyanın! Uyanın, siz Dünya İşçileri! DEVRİMCİLER"
Bu ifadeler Yüksek Mahkeme tarafından, Birleşik Devletler Hükümetini kuvvet kullanarak yıkmaya yönelik bir isyan çağrısı olarak nitelendirilmiştir.
İkinci makale Yidce (Orta Avrupa'da Yahudiler tarafından konuşulan Yüksek Almanca ile İbranice karışımı bir dil) basılmış olup İngilizce çevirisinde, "İşçiler Uyanın" başlığı yer almaktadır. "Majesteleri Bay Wilson'a ve çetenin geriye kalanına; her renkteki köpeklere" biçiminde atıfta bulunduktan sonra makale şöyle devam etmektedir :
2) "İşçiler, Rus göçmenler, Hükümetimizin samimiyetine en az inananlar! ... Savaşın sürmesi için sizi acımasızca aptallaştıran sempatinizi, desteğinizi isteyen yanlış, iki yüzlü askeri propagandaya karşı güven bütünüyle atılmalı, yalanın yüzüne tükürmeli. ... Ödünç olarak vermiş olduğunuz veya vereceğiniz parayla onlar sadece Almanlar için değil, Sovyet Rusya'nın işçileri için de mermiler yapacaklar. Cephane fabrikasındaki işçiler! Siz sadece Almanları öldürmek için değil, özgürlük için savaşan ve Rusya'da yaşayan sevgili canlarınızı öldürmek için de mermi ve süngüler üretiyorsunuz. ... Amerika ve müttefikleri (işçilere) ihanet ettiler. Onların soyguncu amaçları herkes tarafından açıkça bilinmektedir. Rus devriminin yıkılması; Rusyaya yürüyüş politikasıdır bu. İşçiler, bu barbarca müdahâleye cevabımız genel grev olmalıdır! Bu açık meydan okuma, Hükümete işçilerin sadece Rusya'da özgürlük için savaştıklarını öğretmeyecek; aynı zamanda burada Amerika'da da devrim ruhunun olduğunu gösterecektir. ... Hükümetin sizi hapishanede asma ve vurma gibi vahşi cezalarla korkutmasına izin vermeyin. Biz muhteşem Rus savaşçılarına ihanet etmemeliyiz ve gelecekte de etmeyeceğiz. İşçiler haydi savaşa! ... Gelişmeyi hedefleyenler, dayanışmayı yaşatın!"
Yüksek Mahkemeye göre, bu çağrılar muhataplarına açıkça Birleşik Devletlere karşı bu savaşta desteğinizi kesin çağrısı yapmaktadır. Ayrıca yapılan genel grev çağrısı, savaş için gerekli malzeme ve mühimmatın üretimini engellemek suretiyle Birleşik Devletlerin savaştaki başarısını sabote etmektir.
Yukarıdaki ifadelerden sonra el ilanı, "İsyancılar" (The Rebels) olarak imzalanmıştır. Sanıklardan birinin üzerinden çıkan bir başka el ilanı ise, "Devrimciler! Eylem için birleşin!" başlığını taşımakta ve şu ifadeleri içermektedir:
3) "Sosyalistler, Anarşistler, Dünyanın Sanayi İşçileri, Sosyalist ve İşçi Partisi üyeleri ve diğer devrimci organizasyonlar, eylem için Birleşin, ve Rusya İşçi Cumhuriyetini koruyalım! Hürriyet sevdalıları bilin ki, Rus devrimini muhafaza etmek için müttefiklerin ordularını ülkelerinde meşgul etmeliyiz."
Bu ifadeler Yüksek Mahkeme tarafından ülkeyi devrime götürme çağrısı olarak nitelendirilmiştir.
Diğer makalede ise Başkan, Rus devrimine karşı olmakla itham edildikten
sonra şöyle devam ediliyor:
4) "Hakikî hürriyete inanan biz Amerika İşçileri, Birleşik Devletler Rusya'ya karşı bu kanlı komploya iştirak edecek olursa, Amerika otokratlarının askerlerini ülkede bırakmak zorunda kalacakları ve Rusya'ya göndermek için bir tane bile asker ayıramayacakları büyük bir huzursuzluk çıkarmaya ahdediyoruz. ... Eğer onlar kendi standart düzenlerini icra ettirmek için Rus Halkına karşı silah kullanacak olurlarsa, biz de silah kullanacağız ve onlar asla Rus Devriminin yıkımını göremeyecektir,"
Yüksek Mahkeme bu ifadelerde açık biçimde bir silahlı isyan tehdinin bulunduğuna kanaat getirmiştir.
Çoğunluk görüş, bu ifadelerin bütününün bağlamı içinde ifade özgürlüğünü sınırlandırmayı haklılaştıran üç önemli nedeni olduğu kanaatine ulaşmıştır. Birincisi, ifadelerin Birleşik Devletleri ve organlarını tahkir ve tezyif etmesi; ikincisi ise, Birleşik Devletlere karşı, savaş zamanında direnişi tahrik ve teşvik edici olması; üçüncüsü ise genel grev çağrısıyla icrai söz edimi niteliğinin bulunmasıdır.
Mahkemenin Abrams kararındaki bu görüşlerinin yerindeliğini Yargıç Holmes'ün (Brandies muhâlefet şerhine katılmıştır) yazmış olduğu muhâlefet şerhi üzerinden değerlendirmek, yasa dışı eylemi tahrik keyfiyeti bulunan ifadelerin açık ve yakın tehlike ölçütü çerçevesinde nasıl bir sınırlama rejimine tabi olacağını anlamak için daha yerinde olacaktır.
Yargıç Holmes, öncelikle çoğunluk görüşün dayanağını teşkil eden iddianamedeki suçlamalara dikkat çekmektedir: İddianamede yer alan birinci suçlamaya göre, Birleşik Devletler Almanya ile savaş hâlinde iken faillerin, Hükûmet şekline yönelik taciz edici (abusive) ifadeler içeren ilk el ilanını hazırlaması ve yayınlaması eylemleri örgüt suçunun unsurlarından biri olan "açık hareket"i oluşturmaktadır. İkinci suçlamaya göre, savaş sırasında Hükûmet şeklini aşağılayıcı (contemptuous) ifadelerin kullanıldığı iki el ilanının hazırlanması ve yayınlanması örgüt suçunun açık hareket unsurunu oluşturmuştur. Üçüncü suçlamaya göre el ilanlarında yer alan ifadeler savaş sırasında Birleşik Devletlere karşı direnişi teşvik etmek amacıyla oluşturulmuş olan örgüt suçunu oluşturmaktadır. Nihayet iddianamedeki son suçlama, ikinci el ilanında yer alan ifadelerin savaşın sürdürülebilmesi için elzem olan malzemenin üretiminin engellenmesi amacıyla kullanılmış olmasıdır.
Çoğunluk görüşün üzerinde durmuş olduğu noktaları tekrar eden Holmes, ilk iki suçlama bakımından olaydaki kanıtlardan hiçbirinin yeterli olmadığına işaret etmiştir. Zîra bildirilerde kullanılan ifadelerin hiçbirisi Birleşik Devletler Hükûmet şekline karşı bir saldırı olarak nitelendirilemez.
Holmes, diğer suçlamalar bakımından da el ilanlarında yer alan ifadelerin kanunda yazılı neticeyi hâsıl etmeye elverişli olmadığını; bunların saçma sapan, gerçeklikten uzak ifadeler olduğunu; faillerin kastlarının yönünün kanunda yazılı olandan farklı olduğunu belirtmekte ve bu eylemlerin verilen yirmi yıllık cezayı haklılaştıramayacağını ileri sürmektedir.
Holmes burada Schenck kararında formüle etmiş olduğu açık ve yakın tehlike
ölçütünü tekrar etmektedir; fakat önemli bir farkla yapılmıştır bu tekrar: "clear and present danger" (açık ve mevcut tehlike) yerine "clear and imminent danger" (açık ve derhâl vukubulabilecek bir tehlike) ibaresi kullanılmıştır. Bunun anlamı, somut bir vakada eğer ifadenin yaratmış olduğu ve ifadenin bu nedenle sınırlandırılmasının haklılaştırılabileceği ciddi bir şerri/kötülüğü doğurabilecek olan tehlike, mevcut olmakla birlikte uzak bir tehlike ise, yine de ifadenin sınırlandırılması haklılaştırılamayacaktır. Doğrusu bu ölçüt, daha sonra Yüksek Mahkemenin çağdaş liberal ifade özgürlüğü standartlarını belirlediği kararlarında kullanılacak olan ölçüttür
Abrams kararındaki muhalefet şerhinde Holmes, açık ve mevcut/ yakın tehlike ölçütünü daha da netleştirerek; açık ve derhâl vukubulabilecek tehlike olarak ifade edecektir.
Holmes, bu kararda kullanmış olduğu argümanlarını gerçekliğe dayanan bir tezle açıklamıştır. Anayasanın, -bütün hayatımızın olduğu gibi- bir deneyim olduğunu ileri süren Holmes, arzulanan nihai iyiye düşüncelerin hür biçimde pazarlanmasıyla ulaşılacağını; hakikati en iyi test etmenin yolunun pazar rekabeti içinde düşüncenin kendisini kabul ettirmesi olduğunu savunmuştur. Holmes burada pazaryeri argümanı ile açık ve yakın tehlike ölçütünü harmanlamıştır. Öyle ki, "sevmediğimiz ve ölü olduğuna inandığımız düşüncelerin açıklanmasının denetlenmesi teşebbüsüne karşı daima/ebediyen uyanık olmalıyız" diyen Holmes, ülkeyi korumak için ifade özgürlüğüne yapılacak müdahâlenin, ancak ifadenin yarattığı tehdidin derhâl gerçekleşebilecek bir niteliğe sahip olması hâlinde haklılaştırılabileceğini vurgulamıştır.
İfade özgürlüğü hakkı ile ilgili olarak Holmes tarafından bu şerhte ortaya konulmuş önemli argümanlardan biri de, hiç kuşkusuz, ifade özgürlüğü ilkesinin savaş ya da barış zamanında aynı biçimde geçerli olduğunu güçlü biçimde savunan argümandır.
Burada Holmes, bir ifadenin bağlamı içinde (örneğin savaş zamanında) sınırlandırılma ölçütünün değişmeyeceğini ileri sürüyordu. İfadenin barış zamanında sınırlandırılmasının haklılaştırılamayacak olması, savaş zamanında da haklılaştırılamayacağı anlamına gelmiyordu. Holmes, Schenck kararında vermiş olduğu "yangın" örneği ile aslında bunu açık biçimde dile getirmişti. Bu kararda Holmes devletin, ifade özgürlüğünü sınırlama konusundaki yetkisinin barış zamanına göre savaş zamanında daha fazla olacağını, Zîra savaşın başka zamanlarda olmayan tehlikeleri ortaya çıkardığını kabul etmekteydi.
Holmes'e göre, savaş zamanında dahi bir kimsenin bu savaşa karşı olduğunu ifade etmesi ve mühimmat üretiminin durdurulması için işçilere grev çağrısı yapması bu kişiyi vatan haini kılmaz.
Holmes tarafından ortaya konulan bu argüman, uluslararası insan hakları hukuku tarafından -en azından sözleşme metinlerinde- pek de anlaşılmamış olan ifade özgürlüğünün mahiyetine uygun bir tespittir. Bu bakımdan; savaş, ifade özgürlüğü alanının daralmasına yol açabilir ise de bu genel olarak baştan belirlenebilir bir durum değildir; dolayısıyla da savaş ifade özgürlüğünün askıya alınabildiği bir rejim değildir. Eğer savaş ifade özgürlüğünün askıya alınabildiği bir rejim değilse; diğer olağanüstü hâllerin -örneğin terörle mücadelenin- ifade özgürlüğünü askıya almayı haklılaştırmayacağı açıktır.
Holmes, bu argümanı özellikle konuşmacının kastının (özellikle de faildeki özel kastın/ceza hukuku mantığı açısından genel olarak manevî unsurun) değerlendirilmesi açısından kullanmıştır. Holmes'e göre vatansever bir kişi de mevcut savaşa ya da savaşla bağlantılı techizat üretimine karşı olduğunu ifade edebilir. Başka bir deyişle, bir kişinin savaşa ya da mühimmat üretimine karşı olduğunu söylemesi, bu kişiyi vatan haini yapmaz. Holmes, bu argümanı yalın biçimde ortaya koyamamış olabilir; ancak yine de bu tespitin o dönemde tam olarak anlaşılmamış olan ifade özgürlüğü tezleri bakımından hâlen geçerliliğini koruyan önemli bir tespit olduğunda kuşku yoktur,
c. Siyasal İfade Özgürlüğü Alanında Tehlikenin Yakınlığının Tehlikenin Büyüklüğüne Göre Daha Yüksek Bir Çarpana Sahip Olması
Holmes: Her fikir bir tahriktir... kendini bir inanç olarak sunmaktır ve başka inançlar önüne geçmemiş veya daha doğarken başarısızlığa uğramamış ise, bu inanç eyleme dönüştürülür.
Gitlow v. New York kararında yine Holmes tarafından yazılan muhâlefet şerhinde (Brandies katılmaktadır), Mahkemenin Schenck kararında formüle edilen açık ve yakın tehlike ölçütünü yanlış uyguladığı ileri sürülmüş ve mahkûmiyetin dayanağını oluşturan ifadelerin bağlamı içinde Birleşik Devletler yönetimine karşı böyle bir tehlikeyi oluşturmadığı savunulmuştur. Muhâlefet şerhinde açıklanan şu görüşler ifade özgürlüğü tezleri bakımından kayda değerdir:
"Bu manifestonun bir teorinin ötesinde olduğu, bir tahrik olduğu söyleniyor, Her fikir bir tahriktir. O, kendini bir inanç olarak sunmaktır ve başka inançlar önüne geçmediği veya daha doğarken başarısızlığından dolayı boğulmamışsa eğer, bu inanç eyleme geçirilir. Dar anlamda tahrik ile bir görüşün ifade edilmesi arasındaki yegâne fark, konuşmacının sonucun alınması ile iglili istek ve arzusudur. Belagat sebebi ateşleyebilir. Fakat önümüze ne kadar aşırı bir söyleşi konulursa konsun onun bir mevcut yangına sebep olma şansı yoktur.
Eğer uzun vadede proleterya diktatörlüğüne olan inanç toplumun hâkim güçleri tarafından kabul edilecek olursa, bu durumda ifade özgürlüğünün bir gereği olarak onlara bu şansı tanımak gerekir ve yollarına devam etmelerine izin verilmelidir. Bu belgenin yayınlanması, ileri sürüldüğü gibi Hükümete karşı bir isyana gelecekte belirsiz bir zamanda değil de hemen/derhâl sebep olmuş olsaydı, o zaman mesele farklı olurdu."
Holmes ve Brandies tarafından yazılmış olan bu muhalefet şerhinde, ifade özgürlüğü doğrudan/bizatihi bir amaç olarak kabul edilmiş ve örneğin "kötüye kullanma yasağı" dışlanmıştır.
Bu muhâlefet şerhinin kendisinin bir ifade özgürlüğü manifestosu olduğu ortadadır. Burada bir yandan, açık ve yakın tehlike ölçütünün taşıdığı iki unsura - ifadenin yarattığı tehlikenin gerçek ve neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olması, aynı zamanda tehlikenin yakın olması- yer verilirken; diğer yandan testin içeriğinde bulunmayan bir mantığa; ifade özgürlüğü tezlerinin sağladığı özel korumaya- işaret edilmiştir. Aslında bu bakış açısı, ifade hürriyetinin hakikatin ortaya çıkarılmasının yegane aracı olduğu argümanına karşı bir yaklaşımdır. Burada hakikatin -bizatihi bir değer olarak- keşfi ifade özgürlüğünün bir gerekçesi değildir. Bunun ötesinde ifade özgürlüğü bir araç olmaktan çıkmış ve amaç hâlini almıştır, bu argümanda. Dolayısıyla ifade özgürlüğü, demokratik yönetim sürecinin de bir enstrümanı değildir. Bu tez ifade özgürlüğünü başlı başına bir amaç hâline getirirken; uluslararası insan hakları hukukunda geçerli olan, temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağının ifade özgürlüğü bakımından geçersizliğini de ortaya koymaktadır.
Bu bağlamda şiddeti tahrik, açık ve yakın (aslında derhâl vukubulabilecek) bir tehlikenin varlığı hâlinde ifade özgürlüğü için haklılaştırılabilir bir sınırlama sebebi olabilecektir ve fakat şiddeti tahrik somut vakada bu testi geçmediği takdirde; doğuracağı ileri sürülen tehlike ne denli büyük olursa olsun ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlamayı haklılaştıramayacaktır. Yine de söz konusu olan ifade kategorisinin, demokratik bir rejimde sınırlandırmasının en zor hakhlaştınlabileceği siyasî ifade kategorisi olduğunu dikkate almak ve daha az değerli ifadeler bakımından ileride gerçekleşme potansiyeli olan ciddi tehlikeler için sınırlamanın haklılaştırılabileceğini belirtmek gerekir
Özetle muhâlefet şerhindeki bu argüman eğer bu yönleriyle ortaya konulursa; Yüksek Mahkemenin bugün de yürürlükte olduğu kabul edilen Brandenburg testinin temelini oluşturduğu anlaşılır. Zîra şerhte, tehlike ne denli büyük olursa olsun; gerçekleşme olasılığının kayda değer bir zaman sürecine bağlı olduğu bir durumda yine de ifade özgürlüğüne yönelik sınırlandırma haklılaştırılamayacaktır. Bu argüman, ileride incelenecek olan Hand testinin eksikliğini ifade özgürlüğü lehine tamamlamaktadır.
d. Ciddi Şiddet Olgusu ve Derhâl Vuku Bulma Olasılığının Birlikteliği Şartı
Açık ve yakın tehlike ölçütünün Yüksek Mahkeme tarafından daha sonra kabul edilecek olan çağdaş liberal versiyonun temellerinin yer aldığı bir başka örnek vaka da yargıç Brandies tarafından Whitney v. California kararında yazılmış olan mutabakat şerhidir.
Kanunda belirtilen konunun Anayasanın Birinci Değişikliği (İfade özgürlüğünü de güvence altına alan) açısında somut vakada geçerli olup olmadığının başvurucu avukatı tarafından ileri sürülmemesi dolayısıyla, kanunun anayasaya aykırılığına karar verilemeyeceğini dile getiren ve bu yüzden de karara mutabakat şerhi yazan Brandies'in şu görüşleri ifade özgürlüğünü destekleyen tezlere yaptığı vurgu bakımından önemlidir. Yagıç, şu görüşleri dile getirmiştir:
Ciddi bir ser korkusu tek basına ifade ve toplanma özgürlüklerinin sınırlandırılmasını haklılastıramaz... Ayrıca kavranılan tehlikenin derhâl vukubulabilecek bir tehlike olduğuna inanmak için makul bir gerekçe bulunmalıdır.
"Bu Mahkeme, ne zaman tehlikenin açık olduğunun belirleneceğine, tehlikenin ne kadar mevcut olduğuna ya da olmadığına karar verileceğine, ne kadar şerrin korumanın bir aracı olarak ifade ve örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir kısıtlamayı haklılaştıracak ölçüde ciddi kabul edileceğine ilişkin bir standardı henüz belirlememiştir, Bu meselelerde makul sonuçlara ulaşmak için neden bir eyalete, vatandaşlarının büyük çoğunluğunun yanlışlığına ve şer/kötü sonuçlarının bulunduğuna inandığı sosyal, iktisadi ve siyasal öğretinin yayılmasını yasaklama yetkisinin verilmediğini hatırdan çıkarmamalıyız. ... Ciddi bir şer korkusu tek başına ifade ve toplanma özgürlüklerinin baskı altında tutulmasını haklılaştıramaz. ... İnsanlığı irrasyonel korkuların kulu olmaktan kurtarmak ifadenin bir fonksiyonudur. İfade özgürlüğünün baskı altına alınmasını haklılaştırmak için [özgün durumda] ifade özgürlüğünün kullanılmasının ciddi bir şerre sebebiyet vereceği konusunda makul bir gerekçe olmalıdır. Kavranılan tehlikenin derhâl vukubulabilecek bir tehlike olduğuna inanmak için makul bir gerekçe bulunmalıdır. Önlenecek olan tehlikenin ciddi olduğu konusunda makul bir gerekçe olmalıdır. ... Açık ve yakın tehlikenin var olduğu hükmünü desteklemek için ya derhâl vukubulabilecek / doğrudan (immediate) ciddi bir şiddetin beklendiği veya savunulduğu veyahut geçmiş eylemin böyle bir suç savunusunun tasarlanmış olduğuna inanılmasını sağlayacak bir gerekçeyi oluşturduğu gösterilmelidir. Devrim yoluyla bağımsızlığımızı kazananlar korkak değillerdi. Onlar siyasî değişimden korkmadılar. Özgürlükleri daraltma pahasına düzeni yüceltmediler. Cesaretli, kendine güvenen halka dayalı yönetim mekânizmaları yoluyla uygulamaya konulan özgür ve korkusuz aklın gücüne güven duyan insanlar için, ifade özgürlüğünden kaynaklanan açık ve yakın hiçbir tehlike yoktur. Bunun istisnası, korkulan şerrin gerçekleşmesinin, kapsamlı bir tartışma yapılması fırsatı oluşmadan derhâl meydana gelmesi ihtimalidir. Yalan ve yanlışlar tartışma yoluyla ortaya çıkarabilmek ve şerrin vaki olmasını eğitim süreciyle önlemek için zaman varsa, çare daha fazla sözdür; yoksa [hukuk yoluyla] zorla sağlanacak bir susturma değildir. ... Dahası, derhâl vukubulabilecek bir tehlikenin varlığı dahi etkin bir demokrasi için vazgeçilmez bir önemi bulunan bu tür fonksiyonların yasaklanması yoluna başvurmayı haklılaştıramaz; velev ki gerçekleşebilecek olan şer izafi olarak [özgün durumda bu fonksiyonlardan vazgeçmemizi haklılaştırabilecek ölçüde] ciddi olsun. İfade ve toplanma özgürlüğünün yasaklanması [sınırlandırılması] öylesine katı bir önlemdir ki toplum için nispeten önemsiz bir zararı engellemek için uygun bir yol/yöntem değildir."
Yargıç Brandies tarafından yazılmış olan bu mutabakat şerhi -aslında çoğunluk görüşü tarafından kabul edilen ifade özgürlüğü testi bakımından tam bir muhâlefet şerhidir - ifade özgürlüğünün sınırlandırlmasıyla ilgili olarak pek çok önemli gerekçeyi ve yöntemi içermektedir. Bu şerhte, açık ve yakın tehlike testinin modern versiyonunun bütün temelleri oluşturulmuştur. İfadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilmek için, hem tehlikenin derhâl vukubulabilecek bir niteliğinin bulunması hem de ciddi olması gerekmektedir.
Dolayısıyla, ifadenin yol açtığı tehlikenin dolaylı olması ya da bu tehlikenin oluşturabileceği toplumsal zararın özgün durumda ifade özgürlüğünden vazgeçmemizi haklılaştırabilecek ölçüde ciddi olmaması hâlinde ifade özgürlüğüne yapılan müdahale haklılaştırılamayacaktır.
Fakat kararın verildiği dönemde, Yüksek Mahkemenin zararlı eğilim testine yönelmiş olduğu hatırlanmalıdır. Bu yüzden de ileride Yüksek Mahkemenin görüşü hâline gelecek olan bu mutabakat şerhi bir ifade özgürlüğü klasiğidir
e. Açık ve Yakın Tehlike Testinin Hâlen Geçerli Kabul Edilen Çağdaş Versiyonu: Brandenburg v. Ohio
Açık ve yakın tehlike testinin çağdaş versiyonunun, Yüksek Mahkemenin Brandenburg v. Ohio kararında kabul edilmiş olduğu söylenebilir Brandenburg kararı,
yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik eden ifade kategorisi bakımından yerleşik içtihat olarak anılmaktadır Brandenburg testi, ifadenin içeriğine yönelik sınırlamanın geçerli/haklılaştırılabilir olabileceği alanlarda uygulanabilir bir test değildir. Bu testin temel mantalitesi, yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisi bakımından doğrudan içeriğe bağlı bir sınırlandırmanın haklılaştırılamayacağı esasına dayanmaktadır
Açık ve yakın tehlike testinin bugün de yürürlükte olan çağdaş versiyonunun formüle edildiği ABD Yüksek Mahkemesi kararı, Brandenburg v. Ohio kararıdır.
Davada, Ohio'da Ku Klux Klan lideri bir kişinin, bir çiftlikte lideri bulunduğu grubun üyeleriyle yapmış olduğu bir toplantıdaki konuşması üzerine verilen mahkûmiyet kararı ve bu kararın dayanağını oluşturan yasal düzenlemenin anayasaya uygunluğu sorunu karara bağlanmıştır. Zîra, Ohio mahkemeleri (Yüksek Mahkemesi dâhil) anayasaya aykırılık itirazını açık biçimde reddetmiştir. Karar, Yüksek Mahkeme tarafından (per curiam opinion) açıklanmıştır
Karara konu olan olayda Brandenburg (Klan lideri), Cincinnati TV kanalında çalışan muhabiri arayarak bir çiftlikte yapılacak Ku Klux Klan toplantısını kaydetmesi amacıyla davet etmiştir. Muhabir tarafından çekilen filmin yayınlanması üzerine Brandenburg'un toplantıda yapmış olduğu konuşmanın Ohio Kriminal Sendikacılık (Ohio Criminal Syndicalism Act) Yasasını ihlal ettiği gerekçesiyle bu kimse hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir. Konuşmanın yapıldığı grubun diğer üyeleri silahlıdır (görüntülerde, tabanca, tüfek, pompalı tüfek ve cephane mevcuttur) ve yüzleri maskelidir. Grubun yüzü maskeli üyeleri tahta bir haç getirerek yakmışlardır.
Brandenburg, söz konusu konuşmasında, "... Klanın Ohio'da herhangi başka bir örgütten daha çok üyesi vardır. Biz intikamcı bir örgüt değiliz; ne var ki, Başkanımız, Kongremiz, Yüksek Mahkememiz beyaz Kafkas ırkını ezmeye devam ederse, kimi intikamların alınması zorunluluğu doğabilir. Biz, yüz binler, 4 Temmuz günü Kongre'ye yürüyeceğiz... [ikinci bir çekimde başvurucu] şahsen ben inanıyorum ki, zenciler Afrika'ya, Yahudiler ise İsrail'e geri gönderilmelidir."
Brandenburg'un mahkûmiyetine dayanak oluşturan Ohio özel ceza (Criminal Syndicalism / Kriminal Sendikacılık) kanunu, 1919 yılında yürürlüğe girmiştir. Bu yasanın benzerleri, 1917-1920 yılları arasında yirmi eyalette ve iki bağlı ülkede yürürlüğe girmiştir. Brandenburg, "sabotaj, şiddet ve yasa dışı terörist yöntemlerin, hedeflenen endüstriyel ya da siyasal reformları gerçekleştirebilmek için gerekli ve aynı zamanda bir ödev olduğunu savunmaktan" mahkûm edilmişti. Yüksek Mahkemenin bu davada karar vermesi gereken konu, Ohio yasasının düzenlemiş olduğu bu türden yıkıcı düşünce ve görüşlerin savunulmasının ifade özgürlüğü hakkı tarafından korunup korunmayacağı hususuydu. Mahkeme, aynı zamanda o güne kadar yürürlükte olan (Whitney kararıyla onanmış) yasaların tamamına yönelik bir değerlendirme yapmak durumundaydı
Yüksek Mahkeme, şiddet yoluyla yönetimin devrilerek yerine başka (faşist, komünist, anarşist) yönetimlerin getirilmesi gerektiğini savunan düşünce ve görüşlerin ifadesinin yasa tarafından suç sayılmasının anayasaya aykırı olduğuna karar vermiştir. Ayrıca Ohio yasasına benzer diğer düzenlemenlerin de anayasaya aykırı olduğu, Whitney kararının açık biçimde geçersiz sayılmasıyla tespit edilmiştir. Mahkemeye göre, şiddet kullanılmasının ya da suç işlenmesinin savunulduğu bir ifadenin sınırlandırılabilmesi ancak şu iki koşulun aynı anda mevcut olması hâlinde haklılaştırılabilir:
(1) söz konusu savununun derhâl vuku bulabilecek (hemen gerçekleşebilecek) yasa dışı bir eylemi doğrudan tahrik ve teşvik etmesi gerekir. (2) Tahrikin (inciting) söz konusu eylemin gerçekleşmesine elverişli bulunması gerekmektedir.
Mahkemenin bu kararda ortaya koymuş olduğu testin, "açık ve yakın tehlike" testinin modern bir versiyonu mu olduğu; yoksa tamamıyla yeni bir test mi olduğu konusu tartışmalıdır. Yargıçlar Black ve Douglas, "açık ve yakın tehlike" testinin kendisinin Anayasanın Birinci Değişikliğine aykırı olduğunu savunmuş olduklarından burada kendilerinin de iştirak etmiş oldukları testin tamamen yeni bir test olduğunu ileri sürmüşlerdir.
Aslında Schenk kararında formüle edilen "açık ve yakın tehlike" testi bakımından Black ve Douglas'ın argümanı geçerli görünmektedir. Zîra, bu test orijinali itibariyle ne tehlikenin yakınlığı konusunda ne de gerçekleşme olasılığı hakkında bir şey söylemiyordu. Brandenburg, konuşmacının yasa dışı eylemi tahrik etme kastıyla hareket etmiş olması şartını getirmektedir. Ancak ifadenin sınırlandırılabilmesi için bu yeterli değildir; aynı zamanda ifadenin böyle bir eylemi tahrike elverişli olması da gerekir Testin orijinalinde bu iki şarta açık biçimde yer verilmemiş olduğu doğrudur,
Ne var ki, gerek Holmes gerekse Brandies tarafından yazılmış olan ve bu çalışmada ayrıca üzerinde durulmuş olan muhâlefet şerhlerinde testin netleştirilmiş (belki geliştirilmiş) olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, Brandenburg testinin aslında açık ve yakın tehlike testinin modern bir versiyonu olduğunu ve fakat Schenck'teki orijinaline göre tekemmül etmiş bir test olduğunu söyleyebiliriz. Doktrinde üzerinde ittifak edilen konu ise, Brandenburg testinin yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisine en yetkin korumayı sağlayan test olduğudur
Soyut doktrinlerin savunusu ile yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kavramları arasındaki farkın Birleşik Devletler hukukunda, Yates kararı ile belirginleşmeye başladığı ve Brandenburg ile olgun hâlini aldığı belirtilmektedir
Testte, ifadenin doğrudan eylemi tahrik ve teşvik etmesi gerektiği, soyut doktrinlerin içerikleri ne olursa olsun, bu doktrinlerin savunularının eylemle bağlantıları doğrudan (direct) olmayıp, dolaylı (indirect/doktrin aracılığıyla) olduğu için sınırlandırılamayacağına ilişkin birinci ilkenin, Federal Temyiz Mahkemesi yargıcı Learned Hand tarafından formüle edilmiş olan testten geldiği belirtilmektedir. Dennis kararında, Yüksek Mahkeme bu teste (Hand testine) açık bir gönderme yapmıştır.
Learned Hand testine göre her davada mahkemeler, ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin ifadeyi sınırlandırmayı haklılaştırıp haklılaştıramayacağını; tehlikenin büyüklüğüyle ve gerçekleşebilirliği olasılığı ile doğru orantılı biçimde yapılacak bir hesapla tespit ve tayin edecektir. Başka bir deyişle, ifadenin yarattığı tehlikenin büyüklüğü arttıkça, ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılma baremi de artmış ve fakat aynı zamanda tehlikenin gerçekleşme olasılığının az olduğu bir yerde sınırlayıcı müdahâleyi haklılaştırma baremi azalmış olacaktır
Hand testinin matematik formülasyonu şöyle olabilir.
İfadenin yaratmış olduğu tehlike (IYT),
Tehlikenin gerçekleşme olasılığı (TGO),
Sınırlamayı haklılaştırma baremi (SHB) olsun.
Eğer somut vakada, (IYT) X (TGO) > (SHB) ise ifadenin sınırlandırılması haklılaştırılabilir. Ancak sınırlamayı haklılaştırma bareminin nasıl belirleneceğini Hand tayin etmemektedir. Bu durumda, sınırlamayı haklılaştırma bareminin herhangi bir değişkene sahip olup olmadığını bilmiyoruz. Bu da Hand testindeki en önemli eksikliktir.
Belirtmek gerekir ki, Hand testi özellikle yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisi bakımından oldukça kullanışlıdır. Ancak yine de testin her derde deva bir ilaç olmadığı dikkate alınmalıdır Testin başarısız olduğu yer, somut vakada ifadenin değerliliğine ilişkin faktörleri hesabın içine katmamış olmasıdır. Hâlbuki öyle vakalar olabilir ki, ifadenin yol açabileceği tehlike görece ciddi; tehlikenin gerçekleşme ihtimali de yüzde doksan dokuzluk bir olasılığa sahip olabilir; fakat yine de bu vakada ifadenin değerliliğinden dolayı korunması gerekebilir. Böyle bir vakada, ifade özgürlüğünün koruduğu çıkar; onun kullanılmasıyla ihlal ettiği (artık olasılığı dışlayıp; tehlikenin gerçekleştiğini varsayıyoruz) çıkardan daha değerlidir ve ifade korunmalıdır. Artık burada zarar tehlikesinden değil; bizatihi ortaya çıkan somut zarardan söz ediyoruz demektir Hand testinin böyle bir vakada ifade özgürlüğünü korumaya elverişli olabilmesi son derece kuşkuludur. (ABD rejiminde gazetecinin haber kaynağını koruma hakkına görece bir değer verilmiş olması; whistle blower'a (gizli bilgi sızdıran kişiye) herhangi bir yasal koruma sağlanmamış olması, aslında açık ve yakın tehlike ölçütünün Hand modeliyle de söz konusu durumlarda yetersiz kaldığının bir kanıtıdır. Hâlbuki AİHS hukukunun bu alanlarda ABD hukukundan daha ileri bir korumayı sağlamaya elverişli olduğu dahi söylenebilir.
Bu durum özellikle gazetecinin haber kaynağının korunduğu (Türk basın hukuku bakımından kategorik bir tanımlama) ya da daha ötesinde whistle- blower'ın (gizli bilgiyi sızdıran) korunması gerektiği yerlerde barizdir. Böyle bir hâlde gazeteci ya da sızdıranın, "madem bir kahramanlığa soyundu, sonuçlarına katlansın" anlayışı ile cezalandırılması; aslında ifade özgürlüğünün koruduğu çıkarları yok saymak demektir. Kısacası Hand testi de ifade özgürlüğüne her yerde olması gereken korumayı sağlamaya yetmemektedir.
Dahası Brandenburg, tehlikenin gerçekleşme olasılığını, tehlikenin derhâl vuku bulabilecek (imminent) bir tehlike olması eşiğiyle sınırlamış olduğundan; tehlikenin gerçekleşme olasılığı bakımından tehlikenin yakınlığı bir ön koşul hâline gelmiştir. Bu bakımında da Yargıç Holmes ve Brandies tarafından Gitlow kararında yazılmış olan muhâlefet şerhindeki şu görüşler Brandenburg kararında esas alınmıştır denilebilir:
"Eğer Komünist Manifesto'da tasarlanmış olan proleterya diktatörlüğü düşüncesi, kamusal tartışmalar sonucunda uzun vadede toplumun baskın güçteki bir oranı tarafından benimsenecek ve uygulanmak istenecekse, ifade özgürlüğünün buna diyeceği bir tek şey vardır: onlara [Komünist Manifesto'daki bu düşünceleri savunanlara] böyle bir deneme şansı verilmelidir."
Bu açıdan testin yeni formülasyonunda, "Tehlikenin Gerçekleşme Olasılığı"nı (TGO), "Tehlikenin Çok Yakın Bir Tarihte Gerçekleşme Olasılığı" (TÇYGO) olarak değiştirmek gerekmektedir.
Testin, ifadenin özgün vakada koruduğu çıkarı (İKÇ) dikkate alarak matematik formülasyonun şu şekilde ifade edilmesi gerekir:
(IYT) X (TÇYGO) > (İKÇ) ise ancak ifadenin sınırlandırılması haklılaştırılabilir.
Testin kapsayıcılığının sorgulanmaması için, yeninden formüle edilmesi gerekir.
Fakat bu test, tehlikenin gerçekeşmesi olasılığının kayda değer bir durumda olmasına karşın, çok yakın olmadığı bir durumda, Devletin ifade ile gerçekleşecek netice arasına giremeyecek durumda olduğunun kanıtlanması hâlinde tehlikenin uzaklığına rağmen ifadeye yönelik sınırlama haklılaştırılabileceği kimi istisnai durumları dışlamaktadır. Çok istisnai durumlara özgü olsa bile testin kapsayıcılığının sorgulanması, başarısını ve geçerliliğine ilişkin inancı olumsuz etkileyebilecektir. Bu yüzden test yeniden formüle edilerek söz konusu istisnai durumları da kuşatıcı bir hâle getirilmelidir.
Ancak yine de testin özünden saptırılmaması için bu durumda müdahâlenin haklılaştırılabilmesi, tehlikenin uzaklığının en azından karesi ile ters orantılı bir denklemin kurulmasına bağlı olmalıdır.
Bu hâlde denklem, (IYT) X (TGO X 1/(TU)2 > (İKÇ) şeklinde olacaktır.
Görüldüğü gibi bu denklemde, tehlikenin gerçekleşme olasılığının etkisi tehlikenin uzaklığının karesiyle ters orantılı biçimde denkleme yansımış olduğundan, ifadeye yönelik bir müdahâlenin haklılaştırılabilmesi, özgün durumda ifade özgürlüğünün koruduğu çıkarın son derece düşük olmasına bağlı olabilecektir.
Özgün vakada fade özgürlüğünün koruduğu çıkar (İKÇ) nasıl belirlenecektir sorusunu da burada yanıtlamak gerekir. (İKÇ) = f(x) fonksiyonu olarak tanımlanırsa, x değişkenin ifade özgürlüğünü destekleyen tezler olması gerekir. Şu hâlde fonksiyondaki değişken, özgün vakada ifade özgürlüğünü haklılaştıran bütün tezlerin dikkate alınması anlamına gelir
Özgün vakada ifaden özgürlüğünün yaratmış olduğu tehlike (İYT) = f(y) ise, y değişkeni, tehlike altına giren toplumsal zarardır. Bu, insan yaşamı ya da bedensel bütünlüğü olabileceği gibi, ulusal güvenliğe, kamu düzenine, kamu güvenliğine yönelik ortaya çıkan zarar tehlikesi de olabilir.
Öte yandan ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin çok yakın bir tarihte gerçekleşme olasılığı (TÇYGO) = f(z) olarak tanımlanırsa, z değişkeninin belirlenmesinde ifadenin bağlamıyla ilgili bütün parametrelerin dikkate alınması gerekir. Bu parametreler her ifade özgürlüğü davasında dikkate alınması gereken, konuşmacının kimliği / konumu, muhataplarının kimliği / konumu; konuşmanın yapıldığı ortam; konuşmanın yapılış biçimi, konuşmanın iletilmesinde kullanılan araç vs. gibi parametreler olmaktadır.
f. İfadenin Yol Açmış Olduğu Tehlikenin İhlal Ettiği Çıkarların, İfadenin Koruduğu Çıkarlar Karşısında Dengelenmesi
Brandenburg testinin yol açabileceği kapsayıcılıkla ilgili sorunların, testin formülasyonunda yukarıdaki gibi bir değişikliğe gidilerek çözümlenebileceğini söyledik. Şimdi bu yeni formülasyonu (Yüksek Mahkeme tarafından böyle bir değişiklik imasında bulunulmadan), Mahkeme tarafından değerlendirilen şu iki vakanın analizi ile sınayabiliriz:
Nükleer bomba yapımına ilişkin teknik detayların yer aldığı bir makalenin yayınlanmasının durdurulması tehlikenin gerçekleşme olasılığının ne denli yakın olup olmadığı tartışılmadan haklılaştırılabilir.
U.S. v. The Progressive, Inc. Kararı: Vakanın konusu1", The Progressive dergisinin, hidrojen bombasının yapımıyla ilgili teknik bilgileri yayınlamasına engel olmak için (Birleşik Devletler Enerji Departmanı tarafından) mahkemeden alınmış bir tedbir kararıdır. Wisconsin Bölge Mahkemesi, söz konusu yayının durdurulmasına gerekçe olarak, nükleer bomba yapımının teknik bilgilerinin yayınlanmasının yaratabileceği tehdidin doğrudan ve açık bir tehdit olduğunu; ayrıca böyle bir yayının, termo-nükleer bir yok oluşa neden olabilecek bir tehlikeyi doğurmaya elverişli bulunduğunu göstermiştir.
Bu yargılamada ilginç olan, iddia makamının (Hükümetin) yayının yapılması hâlinde tehlikenin gerçekleşme olasılığının bulunduğu ileri sürmüş olmasına; buna karşılık tehlikenin yakınlığı konusunda hiçbir iddiada bulunmamış olmasına rağmen mahkemenin, yayının yapılmasına izin verilmesi hâlinde herkesin yaşam hakkının son bulabileceğini ve böylece bu makaleyi yayınlama hakkının da artık konusuz kalacağını ironik biçimde ileri sürmüş olmasıdır. Mahkemeye göre bu yayın, "Birleşik Devletlere karşı ciddi, doğrudan, derhâl vuku bulabilecek ve telafisi imkânsız bir zarara neden olabilecektir".
Mahkeme, iddia makamı tarafından ileri sürülmemiş olan "tehlikenin yakınlığı" tezini burada neden hüdayi nabit bir argüman olarak kullanmıştır? Bunun nedeni, Birleşik Devletler Yüksek Mahkmesinin, ifade özgürlüğüne yönelik ön sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için bulunması gereken koşullara atıf yapmaktır.
Hâlbuki bu koşulların serdedilmiş olduğu Pentagon Papers olarak iştihar etmiş olan Yüksek Mahkeme kararındaki olayla buradaki olay arasında ciddi birtakım farklılıklar vardır ve eğer her iki olay bakımından da yukarıda sunulan test uygulanmış olsaydı, Mahkmenin bu kararda ispatı kendinden menkul bir gerekçeye sığınması gerekmeyecekti.
Bunu açıklığa kavuşturmak amacıyla, ön sınırlamanın haklılaştırılması için modern testin unsurlarının yer aldığı New York Times Co. v. United States (Pentagon Papers) kararına daha yakından bakmak yararlı olabilir.
Bu kararın konusunu, Daniel Elsberg isimli bir gazetecinin Birleşik Devletler ordusunun vietnam sırasında yapmış olduğu operasyonlarla ilgili devlet sırrı olarak tasnif edilmiş bilgi ve belgeleri elde etmesi ve bunları The New York Times gazetesinin ilk sayfasından yayınlamaya başlamasıdır. Dönemin Adalet Bakanı (aynı zamanda Birleşik Devletler Başsavcısı), New York Times'ı yayınları durdurması konusunda ikna edemeyince, Federal Bölge Mahkmesine müracaaat ederek bir tedbir (durdurma) kararı almıştır. New York Times'ın temyiz başvurusu ile vaka Federal Yüksek Mahkemenin önüne kadar gelmiştir. İşte bu kararda yargıç Brennan, ifadenin içeriğine yönelik bir ön sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için, örneğin "hâlen denizde bulunan bir geminin güvenliğine yönelik kaçınılmaz, doğrudan ve derhâl vuku bulabilecek nitelikte bir tehlikenin varlığının Hükûmet tarafından kanıtlanması gerekir." demiştir.
Pentagon Papers ile The Progressive arasındaki fark nerededir? Aslında bu farklılığı anlamak için denklemi buraya alabiliriz:
(IYT) X (TGO X 1/(TU)2 > (İKÇ)
Progressive kararında, ifadenin yaratabileceği zarar tehlikesinin ciddi olduğu açıktır. Ne var ki, yargıcın kararına rağmen tehlikenin gerçekleşebilme olasılığı ve yakınlığı Pentagon kararındaki olaydaki ile kıyaslanamayacak ölçüde düşük düzeydedir.
Ne var ki, her iki vaka arasındaki asıl önemli fark, ifadenin koruduğu çıkarlar bakımındandır. Progressive vakasında, her ne kadar ifadenin nükleer silahların yayılmasına karşı bir protesto şeklinde siyasal içeriği mevcut ise de, bu protestonun, silah yapımıyla ilgili birtakım bilgileri gizleyerek de yapılması mümkündür. Gazetecinin bu bilgilere nasıl ulaştığını ve herhangi bir kişinin bu bilgilere nasıl kolayca ulaşabileceğini; bütün detayları vermeden de ifade etmesi mümkündür. Detayları eksiksiz vermek; -mesajı etkili biçimde sunmanın bir aracı olsa da- mesajın içeriğinin iletiminin zorunlu ve ayrılmaz bir parçası değildir. Başka bir ifadeyle, iletilmek istenilen mesajın içeriği (siyasî içerik: nükleer silahlanmayı protesto) ile yöntemdeki içerik (hidrojen bombasının nasıl yapıldığına ilişkin teknik bilgilerin iletimi) arasında zorunlu bir ilişki mevcut değildir. Dolayısıyla da mesajın iletiminde kullanılan yöntem, asıl mesajın (siyasî içerik) içeriğinden bağımsız ve zatında siyasal tartışma forumu içinde düşük değerli bir ifadedir.
Hâlbuki Pentagon belgeleri bakımından aynı şey geçerli değildir. Burada, ABD Hükümetinin bir savaşta uygulamış olduğu siyasaların ve gerçekleştirmiş olduğu uluslararası hukuka aykırı operasyonların kamuoyundan gizlenmiş olması nedeniyle bu bilgi ve belgelere kamuoyunun erişiminin sağlanması söz konusudur. Konu bir kimsenin bu belge ve bilgilere nasıl kolaylıkla erişebileceğini kamuoyuna sunmak değil; bizzat bu bilgi ve belgelerin içeriğini kamusal tartışma forumuna taşımakla ilgilidir. Dolayısıyla da ifadenin korumuş olduğu çıkarlar arasında, kıyası kabil olmayan bir önem farkı mevcuttur. Bu hâlde denklemin, kolaylıkla ifadenin koruduğu çıkarlar (İKÇ) baremi yönünde bir ağırlığının bulunması rahatça açıklanabilir bir sonuçtur.
g. Brandenburg Testinin Sonraki İçtihatlarda Uygulanması
Yüksek Mahkeme tarafından oluşturulan ABD ifade ifade özgürlüğü rejimi, Brandenburg'un müteakip içtihatlarda da emsal karar (precedent) olarak uygulanmasıyla oldukça liberal bir noktaya oturmuştur. Bu testte ön plana çıkan "tehlikenin yakınlığı" ölçütü, Hess v. Indiana kararında test edildiği gibi; nefret söylemleri bağlamında sembolik ifadeler haç yakma (cross burning) eylemleri olarak iştihar etmiş olan sembolik ifade alanında da özellikle R.A.V. v. St. Paul kararında denenmiştir. Terörle Mücadele Kanununda (m. 7/2) özellikle toplantı ve gösteri yürüyüşleri ile ilgili olarak yer alan düzenlemenin bu testle bağlantısı açısından yukarıdaki kararların yanında National Socialist Parti v. Skokie kararı incelemeye değerdir.
Elbette nefret söylemine karşı ABD ifade özgürlüğü rejiminin, bakış açısı tarafsızlığı doktirini çerçevesinde AİHS sisteminde kabul edilen rejimden oldukça farklı olduğu belirtilmelidir. Ne var ki, bu çalışmada amaç, söz konusu farklılıkların gerekçelerini ortaya koymak değildir ; fakat daha ziyade terörle mücadele bağlamında TMK gibi yasal düzenlemelerle ifade özgürlüğüne yapılan müdahâlelerin ifade özgürlüğü çerçevesinde geçerli olduğuna inandığımız yukarıda ortaya konulan test bakımından bir analizini yapmaktır.
aa. Tehlikenin Yakınlığı ve Doğrudanlığı Meselesi: Hess v. Indiana Kararı
ABD ifade özgürlüğü rejiminde yasa dışı eylemi tahrik eden ifade kategorisi bakımından, Brandenburg'da ortaya konulan ölçüt bağlamında ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin yakınlığının ve doğrudanlığının test edilmiş olduğu en iyi örneklerden biri Hess v. Indiana kararıdır
Karara konu olayda Gregory Hess, 1970 Mayısında savaş karşıtı bir gösteride kalabalık içinde söylemiş olduğu sözlerden dolayı, Indiana mahkemeleri tarafından "kamu düzenini bozan fiil irtikabından" dolayı mahkûm edilmiştir. Indiana Üniversitesi kampüsü içinde başlayan gösteri yürüyüşü daha sonra kampüs dışında devam etmiş ve sayıları 100-150 kadar olan göstericiler (daha sonra sayıları 200¬300 kişiye ulaşmıştır), sokak girişlerini kapatmışlardır. Polisin, "dağılın!" çağrısına göstericilerden olumlu yanıt gelmemiştir. Polis, iki göstericiyi gözaltına alırken, dağılmakta olan diğer göstericiler -iddiaya göre polisi yıldırmak ve göstericilerin gözaltına alınmasını engellemek maksadıyla- polisin etrafında toplanmaya başlamıştır. Bu arada göstericilerin bulunduğu yere gelen Şerifin de duyabileceği bir yerde, başvurucunun "Bu s.k. fiğim caddeyi daha sonra (tekrar) geri alacağız" dediği duyulmuştur. Ancak, başvurucunun ne kalabalığın lideri konumunda bulunduğu ne de kalabalığı yönlendirecek şekilde elinde herhangi bir ses yükseltici cihazın vs. bulunduğu belirlenmiştir.
Hess kararında Yüksek Mahkeme, başvurucunun kullanmış olduğu ifadenin, Brandendenburg testi açısından bir analizini yapmıştır.
Hess kararı, bizim bu çalışmada ortaya koymuş olduğumuz söz edimleri kuramının zımni bir uygulamasına da yer vermektedir. Mahkeme, başvurucunun kullanmış olduğu ifadenin doğrudan hitap ettiği bir grup bulunmamasının yanında, ifadenin doğrudan tahrik ettiği yasa dışı spesifik bir eylemin de bulunmadığına dikkat çekmiştir. Aslında Mahkemenin yapmış olduğu bu lingustik (dilbilimi açısından) analizin; başvurucunun olayda kullanmış olduğu ifadenin birincil söz ediminin yasa dışı bir eylemi tahrik ettiği sonucuna mutlaka varmayı haklılaştırmayacağı çıkarsaması olduğu söylenebilir.
Kararda ifadenin dilbilimi açısından yapılan bir başka analizi ise, kullanılan ifadelerin derhâl vuku bulabilecek yasa dışı bir eylemi tahrik keyfiyeti açısındandır, Mahkemeye göre, bu ifadelerin yasa dışı bir eylemin işlenmesini tahrik olduğu sonucuna bile varılsa, bu tahrikin derhâl vuku bulabilecek nitelikte bir eylemi tahrik ettiği sonucuna varılamaz; Zîra, başvurucu "daha sonra" ya da "yeniden" şeklinde geleceğe ait belirsiz bir zaman dilimine atıf yapmaktadır,
Yüksek Mahkeme, böylece Brandenburg testini, bu testin formüle edildiği vakaya göre testin denenmesinin daha uygun olduğu bir vakada (Hess kararında) uygulamasını yapmıştır.
bb. Yasa dışı Eylemi Tahrik ve Teşvikin Gerçekleşebilirliği: Gerçek Tehdit Olgusu
Brandenburg testinin, yasa dışı eyleme tahrik ve teşvik edici ifadeler bakımından uygulanmasının ilişkili olduğu önemli konulardan birinin de hiç kuşkusuz tehdit ifadeleri olduğu söylenebilir. Ancak tehdidin hedefinin bireysel olarak belirlenebilir olmadığı durumların, bireysel olarak belirlenebilir olduğu durumlardan ayrılması gerekir. Her iki durumda da kullanılan ifadelerin icrai söz edimi olarak değerlendirilmeleri mümkün olsa da kullanılan ifadenin bireyler üzerinde yarattığı etkinin her bir birey üzerinde ne kadar doğrudan etkili olduğu bu türden vakalarda belirleyici olacaktır. Etkinin hesaplanmasında, tehdit eyleminin ciddiyeti, tehdidi yapanın bunu gerçekleştirme olasılığı, gücü, konumu vs. ile doğru orantılı; tehdide muhatap olanların somutlaşmamış olması; sayının çokluğundan dolayı etki alanının genişlemesi ve yayılmasından dolayı azalmasıyla ters orantılı bir formül kullanılmalıdır,
Brandenburg testinin bu bağlamda uygulanmasının tipik örneğini NAACP v,
Claiborne Hardware Co. kararı oluşturmaktadır Kararın konusunu, NAACP (National Association for the Advancement of Colored People/Siyahların Durumlarını İyileştirme Derneği) liderlerinden Charles Evers tarafından Missisippi'de ikamet eden siyahların, ırksal eşitliğin sağlanabilmesi için belirli birtakım talepler yerine getirilinceye kadar beyaz tüccarları boykot etmelerini tahrik ve teşvik eden bir konuşma teşkil etmektedir, Evers, bu konuşmasında boykotu ihlal eden siyahların kendi halkı (siyahlar) tarafından disipline edileceklerini belirtmiştir.
İlk derece mahkemesi, beyaz tüccarların uğramış oldukları ekonomik zarardan ötürü Evers aleyhine karar vermiştir. Bu kararı bozan Yüksek Mahkeme, Evers'ın konuşmasının derhâl meydana gelebilecek yasa dışı bir eylemi tahrik ve teşvik etmediğini, konuşmacının hitap ettiği kitleleri yönlendirmek için spontane ve duygusal ifadelere başvurmasının Anayasanın korumuş olduğu ifade özgürlüğü hakkı içinde olduğuna karar vermiştir. Bu kararda Yüksek Mahkeme, Brandenburg kararında formüle edilen testin, "derhâl meydana gelebilecek yasa dışı bir eylemi tahrik ve teşvik" unsurunun varlığını araştırırken başka bir ölçüte daha başvurmuştur:
Konuşmacının kullanmış olduğu ifadelerin ardından; bu ifadeleri yönelmiş olduğu zarar gerçekleşmiş midir? Somut vakada Evers'ın konuşmasının ardından "disipline etme" konusunda hiçbir eylem gerçekleşmemiştir. Mahkemeye göre, konuşmanın sonucunda kullanılan ifadelerin tahrik ettiği öne sürülen eyleme yönelik hiçbir hareket olmadığından, söz konusu konuşmanın Brandenburg testinin sınırlarını aşmadığı söylenebilecek midir? Bu soruya somut vaka bazında Yüksek Mahkeme "evet" yanıtını vermiştir.
Mahkemenin bu kararda ortaya koymuş olduğu ölçüt eğer bütün "yasa dışı eylemi tahrik eden ifadeler" bağlamında geçerli kabul edilirse, bu durumda ifadenin sınırlandırılmasına dönük müdahalenin ceza hukuku bağlamında suçun mahiyetinde önemli bir değişiklik yaptığı söylenebilecektir. Bu değişiklik, yasa dışı eylemi tahrik eden ifadeler bakımından -örneğin suçun işlenmesinin alenen tahrik edilmesinde olduğu gibi- artık bir tehlike suçunun yaratılamayacağının kabul edilmesi anlamına gelecektir. Bu hâlde, bu tür eylemler için tanımlanan suç tipi bir tehlike (ne kadar somut olduğunun bir önemi bulunmaksızın) suçu olarak formüle edilemeyecek ve fakat bir zarar suçu olarak formüle edilebilecektir.
Ne var ki, konu bu şekilde basit bir analizle çözümlenmeye müsait değildir; Claiborne kararı, sadece bu vaka bağlamında bir formülasyonun geçerli olduğunu bize söylemektedir. Elbette bu ifadeler aynıyla, Yüksek Mahkemenin kararında yer almamaktadır. Fakat, Yüksek Mahkemenin artık müstakar olarak kabul edilebilecek Brandenburg doktrininin uygulamasının bu sonucu benimsemeyi zorunlu kıldığını söyleyebiliriz. Her bir ifade özgürlüğü davasındaki parametrelerin (formüldeki değişkeni temsil ettiğinden) davanın çözümüne etkisini dikkat almak durumundayız. Bu vaka bazında, tahrik edilen eylemin mahiyetiyle, tahrik edilen eylemin gerçekleştirilmesine riayet edilmemesi durumundan başvurulacak yasa dışı yöntemin niteliğinin, Mahkemenin bu sonucu benimsende asıl etken durumunda olduğu söylenebilir. Söz konusu parametrelerin nasıl bir etken durumunda olduğunu anlayabilmek için şu örneklemeye bakabiliriz:
Charles Evers'ın (konuşmacının) konumu, -belirli bir platformun lideri konumunda olması- hakka yönelik müdahâlenin haklılaştırılması bakımından pozitif/ olumlu bir çarpan/etkendir. Ne var ki, vakadaki sonucu haklılaştıran etkenler, söz konusu pozitif etkeni, negatife çevirebilecek kuvvettedir. Birincisi, tahrik edilen yasa dışı eylem, tüccarların boykot edilmesi biçiminde, yaratabileceği sosyal zarar boyutu düşük bir eylemdir. İkincisi, söz edimleri kuramı çerçevesinde çözümlenmesi gereken, Evers'ın konuşmasında yapmış olduğu "tehdit"in niteliğiyle ilgilidir. Tehdit, bu çağrıya uymayanların "disipline edilecekleri" şeklindedir. Konuşmacının kullanmış olduğu "disipline etmek" eyleminin mahiyeti belirsizdir. Bu eylem, boykot çağrısına uymayanlara yönelik fiziksel bir şiddet eylemi olabileceği gibi; manevî bir dışlama eylemi de olabilir. Şu hâlde bu belirsizliği ortadan kaldıracak bir kanıtın bulunmaması hâlinde, Evers'ın konuşmasında kastetmiş olduğu "disipline etmek" eyleminin olağan anlamı içinde ifade özgürlüğüne en geniş korumayı sağlayacak şekilde yorumlanması gerekir.
Kullanılan tehdidin niteliği, ifadenin yol açtığı zarar tehlikesini belirlediği için, denklemde ifadenin sınırlandırılmasını haklaştıracak sonucu bir çarpan olarak etkiler.
Bu örneksemeyi biraz daha açarak şu olasılıkları göz önünde bulundurmalı ve yanıtları bu olasılıklara göre de vermeliyiz: Eğer bu vakada Evers, beyazları boykot çağrısı yerine, dükkanları yağmalama çağrısı yapmış olsaydı ne olurdu? Dahası, bu çağrıya olumlu yanıt vermeyen siyahların "disipline edileceklerini" söylemiş olsaydı (yine de "disipline etme" eyleminin mahiyeti vakadaki gibi belirsiz kalsaydı) ve fakat vakadaki gibi bir yağmalama eylemi gerçekleşmemiş olsaydı; yasa dışı eylemi tahrik eden ifade birincil söz edimi itibariyle doğrudan bir şiddete tahrik eylemi olduğundan, somut vakada bu tahrikin Brandenburg testi açısından ifadeye yönelik bir müdahâleyi haklılaştırabilirdi.
Olayın diğer boyutunda yer alan "disipline etmek" tehdidi yerine, örneğin boykot çağrısına uymayanların fiziksel şiddete tabi tutulacakları biçiminde bir tehdit söz konusu olsaydı; birincil söz edimi itibariyle de böyle bir "tehdit"in icrai bir söz edimi olarak yine Brandenburg testinden başarısız olması ve ifadeye yönelik müdahâlenin haklılaştırılması söz konusu olabilecekti. Şu hâlde, böyle bir vakada muhatapların boykot çağrısına uymuş olmalarından dolayı herhangi bir "disipline etme" eyleminin de vaki bulmamış olması, ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılamayacağı anlamına gelmeyecekti.
Kısacası Claiborne örneğinin, Brandenburg testine yeni bir yorum getirdiği ve ifadeye yönelik sınırlamanın ceza hukuku bağlamında ancak zarar suçunun konusunu oluşturacağını söylemek, geçerli bir yorum olmayacaktır.
h. Brandenburg Testinin Sembolik İfade Alanında Uygulanması: Haç / Bayrak Yakma Eylemleri
Haç yakma eylemleri, semantik bağlamında bir eylem olsa da, iletişimsel etkisi bağlamında hakkın norm alanı içerisinde olan bir ifadedir.
Brandenburg kararından sonra Yüksek Mahkemenin önüne sembolik ifade alanında bir dizi vaka gelmiştir. Bu vakalarda, sembolik ifade alanının testin ortaya koyduğu liberal ifade özgürlüğü rejiminde uygulanması, yeniden değerlendirilmesi söz konusu olmuştur.
aa. Haç Yakma Eylemleri
Haç yakma eylemleri, Ku Klux Klan örgütü tarafından örgüt ideolojisinin iletildiği bir mesaj biçimi olduğundan sunumu itibariyle tartışmasız biçimde bir eylem niteliğinde olmasına karşın; iletişimsel etkisi bakımından her zaman performatif (icrai) bir söz edimi niteliğinde değildir ve bu hâllerde sembolik ifadenin tipik bir çeşidi olarak değerlendirilir. Ancak mesajın iletişimsel etkisi yasa dışı bir eylemin gerçekleştirilmesin bağlamında performatif (icrai) bir niteliğe sahip olmasa da, mesajın iletim yöntemi ya da mesajın iletiminde kullanılan aracın kendisi sözsel bir niteliğe sahip olmayıp, sınırlandırılması meşru sayılabilecek bir eylem niteliğindedir. Ancak kimi durumlarda mesajın içeriğinin iletilmesindeki çıkar, normalde sınırlandırılması meşru bir eylemin gerçekleştirilmesine devletin hoşgörülü olmasını da gerektirebilir.
Haç yakma eylemleri bağlamında sembolik ifade özgürlüğünün değerlendirilmiş olduğu tipik Federal Yüksek Mahkeme kararı R.A.V. v. City of St. Paul kararıdır. Olayda, başvurucu (juvenile) ve reşit olmayan diğer gençlerden oluşan bir grup, kırık sandalye ayaklarından yapmış oldukları bir haçı siyah (African-American) bir ailenin çitlerle çevrili bahçesinde yakmışlardır.
Olayda savcılık, faillerin önyargı saiki ile işlenen suçları düzenleyen St. Paul ceza kanununa (Bias-Motivated Crime Ordinance) göre cezalandırılmalarını talep etmiş ve yargılama neticesinde başvurucu hakkında mahkûmiyete hükmolunmuştur Başvuru konusu yasal düzenleme şöyledir:
Her kim,, bir sembol, nesne, unvan, ayırt edici simge veya duvar yazısını; bunlarla sınırlı olmamak üzere yanan bir haç veya Nazi gamalı haçı, bu eylemden dolayı ırk, renk, inanç, din veya cinsiyete dayalı olarak diğerlerinin öfkeye, korkuya ya da derin bir üzüntüye maruz kalacağını bilerek veya makul olarak bilmesinin gerekeceği bir durumda, özel ya da kamusal bir yere yerleştirirse, kamu düzenini bozan bir davranışta bulunmuş; dolayısıyla da suç (kabahat suçu) işlemiş olur.
Başvurucu, söz konusu St. Paul düzenlemesinin aşırı biçimde geniş kapsamlı (hedeflenen amacı gerçekleştirmeğe uygun biçilmemiş/not norrowly tailored but overbroad) ve Anayasanın izin vermediği türden içeriğe dayalı (content-based) bir düzenleme olduğunu ileri sürmüştür. Federe devlet düzeyinde davayı nihai olarak inceleyen Minnesota Yüksek Mahkemesi, kanunun Anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir.
Başvurucunun temyiz talebiyle dava ABD Yüksek Mahkemesi önüne gelmiştir. Yüksek Mahkeme, olaya konu olan eylem üzerine değil; fakat olaya uygulanan yasal düzenleme üzerine odaklanmıştır. Mahkemenin bu vakada varmış olduğu sonucun temel dayanağının bakış açısı tarafsızlığı doktrinidir.
Mahkeme bu vakada icrai ifade eylemleriyle ifade arasındaki ayırıma dikkat çekmiş ve icrai ifade eylemlerinin sınırlandırılmasının kuşkusuz anayasaya aykırı olmayacağının altını çizmiştir. Mahkeme, vakada icrai ifade eylemleri (performative speech acts) tartışmalarını yapmamıştır; ancak eylem (conduct) ve ifade
(expressive speech) kavramları arasındaki ayırıma deyinmiştir. Gerçekte dil bilimsel açıdan Mahkemenin yapmaya çalıştığı ayırım, icrai ifade eylemleri ile diğer ifade arasındaki ayırımdır Bu kararla ilgili olarak daha önceden yapmış olduğumuz şu değerlendirmeleri yineleyelim:
Yönetim, ifadenin içeriğini dikkate alarak ayrımcılık yapamaz; ifadenin içeriğine karsı tarafsız olmak durumundadır.
"Mahkemeye göre yönetim, ifadenin içeriğine bakarak, ifadeye karşı beğenisine ya da muhâlefetine göre bir düzenlemeye gidemez. Bu olayda yönetimin yapmış olduğu düzenleme, bir içerik ayırımcılığıdır; dolayısıyla da anayasaya aykırıdır. Yönetimin içerik ayrımcılığı yapmak suretiyle ifadeyi sınırlandırması olanaklıdır. Ancak buradaki sınırlamanın da yine bir sınırı vardır. İçerik ayrımcılığı, yönetimi bakış açısı dolayısıyla tartışmanın bir tarafı hâline getiriyorsa, bu durumda anayasaya aykırılık oluşmaktadır. Sözgelimi yönetim, cinsel dürtüleri tahrik eden saldırgan nitelikteki müstehcen ifade kategorisini sınırlandırabilir. Ne var ki, yönetimin yalnızca siyasal içerikli müstehcen ifadeleri sınırlandırıp, diğerlerini serbest bırakması söz konusu olamaz. Birinci durumda, yönetimin içeriğe dayalı sınırlaması anayasaya aykırılık oluşturmazken, (siyasal içerikli müstehcen ifadenin sınırlandığı) ikinci durumda, yönetimin belirli bir bakış açısıyla (view-point) yaptığı içeriğe dayalı sınırlama anayasaya aykırı olacaktır.
Bakış açısı tarafsızlığı doktrini, yasakoyucunun salt nefret söylemini cezalandıran düzenleme yapma yetkisini kabul etmemektedir.
R.A.V. kararı, özellikle ırkçı nefreti körükleyen ifade kategorisi bakımından ABD anayasa hukukuna özgü bir ifade özgürlüğü rejimi yaratmıştır. Siyasal iktidarın, halkı ırk, din, dil ve cinsiyet farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik edici ifadeleri sınırlamasının ifade özgürlüğü hakkının ihlali olduğu sonucuna varılmıştır. Katılım yazısı yazan yargıçların belirtmiş olduğu gibi, iki kademeli hiyerarşik sınırlama sistemini dikkate almaksızın, ifadenin içeriğine neredeyse mutlak bir koruma sağlamaktadır. Kararın temeli, siyasal iktidarın ifadenin içeriğine bakarak kamusal tartışma forumunda hiçbir biçimde taraf olamayacağı gerekçesine dayanmaktadır. Bu kararda açık biçimde Meiklejohn'un, devletin kamusal tartışmanın herhangi bir yanında yer alamayacağına ilişkin görüşlerinin bir yansımasını görmek mümkündür. Kararda formüle edilen Yüksek Mahkemenin bakış açısı doktrini ayrıca, ifade özgürlüğünün sınırlanması konusunda siyasal iktidara güvensizliğe dayalı bir tezin de yansıması olarak görülebilecektir."
Kıta Avrupası hukukunun önemli ifade özgürlüğü sorunlarından birini oluşturan nefret söylemi, yasama organının ifadenin içeriğine yönelik olarak yapmış olduğu sınırlamanın haklılaştırıldığı bir ifade kategorisidir. Irkçı ifadelerin sınırlanması ya da daha özel bir alan olan soykırım inkârının cezai bir yaptırıma tabi tutulması konusunda Kıta Avrupası hukukundan neredeyse bir tartışma bulunmamaktadır. Uluslararası insan hakları hukuku ise bu tür ifadeleri sınırlama konusunda taraf devletlere pozitif bir yükümlülük bile öngörmektedir
Türk Ceza Kanunu'nun 216'ncı maddesinde yer alan hüküm nefret söylemini sınırlandırmaya yönelik bir hükümdür. Ne var ki, bu hüküm doğrudan ifadenin içeriğini hedefe alarak bir sınırlama öngörmemektedir. Madde hükmü, ifadenin iletisimsel etkisinin muhatapları üzerinde yarattığı varsayılan etkiyi değil; somut vakada kullanılan ifadenin yaratmış olduğu etkiyi dikkate almaktadır. Bu nedenle ifadenin tehlikeliliği, Kıta Avrupası yasalarının belirlediğinin aksine baştan yasama organı tarafından belirlenmesi gereken bir konu olmamakta ve fakat her somut vakada mahkemelerce tayin edilmesi gereken bir husus olmaktadır.
Bu değişikliğin ardından yeni hüküm, "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik'' şeklini almıştır. Benzeri düzenlemeler, Kanada Ceza Kanununda yer aldığı gibi Kıta Avrupası ülkelerinin ceza yasalarında da yer almaktadır. Irkçı nefret ifadelerinin kamu düzeni için tehlikeli olduğu konusunda tam bir mutabakat bulunduğundan, ifadenin içeriği doğrudan doğruya "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek" bir nitelikte kabul edilmektedir.
Maddenin bu hâliyle Türkiye'deki uygulamasının da "Türkiye'ye özgü ifade kategorisi" alanında Kıta Avrupası ülkelerinin ırkçı nefret ifadelerine yönelik uygulamalarından bir farkı bulunmamaktadır. Eklenen bu ifadenin, ifade özgürlüğü rejimine kuramsal etkisinin dışında uygulamaya yönelik hiçbir farklılık yaratmadığı söylenebilir.
5237 Sayılı yeni TCK'da maddelerin yer ve numaraları değişmiş olduğundan, 312. maddenin karşılığı m. 216/1'de, "halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı altında şu düzenlemeye yer verilmiştir:
TCK m. 216'da yer alan "açık ve yakın tehlike" kriteri, bu alanda ABD liberal özgürlük rejiminin kabul edildiğinin; Kıta Avrupası sisteminin dışlandığının bir kanıtıdır.
(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, ... cezalandırılır.
Değişiklikle birlikte hükme eklenen altı çizili kısım, ifadeye yönelik sınırlamanın rejimi bakımından bu suçun mahiyetini bütün bütün değiştirmiştir. İfadenin içeriğine yönelik sınırlamanın her bir vakada ifadenin kamu güvenliği için yaratmış olduğu açık ve yakın tehlike dikkate alınarak yapılması mümkün olabilir.
Yapılan bu değişiklikle kuramsal olarak, nefret söylemi alanında Türk hukukunun Kıta Avrupası rejiminden, hatta uluslararası insan hakları hukuku rejiminden -uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlali pahasına- ayrılmış ve ABD ifade özgürlüğü rejimine yaklaşmıştır. Madde metnine eklenen "açık ve yakın tehlike" ölçütü, ABD rejiminde de ifadenin sınırlandırılmasını haklılaştırabilecek bir ölçüttür.
Ne var ki, ABD hukuk rejiminde devletin ifade karşısında tarafsız kalması esasına dayalı bakış açısı tarafsızlığı doktrini bu şekilde bir düzenlemenin anayasaya aykırı bulunmasına yol açacaktır. Bunun nedeni madde metninde yasakoyucu tarafından seçilmiş olan "[h]alkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini"n kin ve düşmanlığa tahrik edilmesidir,
Yüksek Mahkemenin haç yakma eylemlerine yasaklanmasına dönük düzenlemeleri iptal etmesinin dayanağını oluşturan bakış açısı tarafsızlığı doktrinin ırkçı nefret söylemi bağlamında tipik bir uygulaması National Socialist Party v, Skokie kararıdır. Bu karar ırkçı nefret söyleminin sembolik ifade alanında ifadenin iletişimsel etkisinin değerlendirildiği tipik bir vaka örneği oluşturmaktadır,
Karara konu olayda, 1977 yılında Amerika Nasyonel Sosyalist Partisi lideri Frank Collin, Skokie (Illinois Federe Yönetiminde) kasabasında bir yürüyüş planladığını duyurmuştur. Kasaba ahâlisi ekseriyetle yahudilerden oluşmaktadır. Ayrıca nüfusun altıda birinin Hitler tarafından İkinci Dünya Savaşı Sırasında gerçekleştirilmiş olan soykırımdan / Holocaust kurtulmuş olan kişiler olduğu bilinmektedir.
ANSP üyelerinin Nazi üniformalarıyla (swastikalı/Nazi haçlı) yapmak istedikleri bu yürüyüş Chicago vilayet yetkilileri tarafından yasaklanmıştır. Bu yasak ilk derece mahkemesi tarafından onanmıştır. Illinois Yüksek Mahkemesi bu vakada nazi gamalı haçının anayasanın koruması altında bulunan sembolik bir ifade çeşidi olduğu belirtilmiş ve başlı başına "kavgacı ifade" olarak nitelendirilemeyeceğine hükmetmiştir. Dava Federal Yüksek Mahkemeye taşınmıştır.
Mahkemeye göre, bu türden ifadelerin muhataplarının Nazi soykırımından kurtulmuş (toplama kamplarından gelen) Yahudiler olması durumunda dahi kamusal makamların sırf ifadenin içeriğinden hoşlanmamaları nedeniyle yaptıkları sınırlandırma Anayasayı ihlal teşkil etmektedir. Mahkeme, yerel makamların, Amerikan Nazi grubunun bölgede yapacağı gösterinin Nazi soykırımından kurtulan bölge sakinleri üzerinde fiziksel travmaya varabilecek bir etkisinin olabileceği yönündeki argümanını reddetmiştir. Mahkemeye göre, ifadenin içeriğinin sırf dinleyicilerinin bir bölümü için şok edici, saldırgan nitelikte olduğu gerekçesiyle ifade özgürlüğü hakkı sınırlandırılmamalıdır. Söz konusu şok edici etki, ifadelerin içeriğinden kaynaklanabilmektedir. Bununla birlikte bu türden ifadeler de Anayasanın koruması altındadır.
ABD hukuk sisteminde, ırkçı nefreti körükleyen ifadelerin salt içeriğine dönük bir sınırlama yapmak mümkün değildir.
Skokie kararının ardından, Kasaba yönetimi, toplantı ve gösteri organizasyonlarını düzenlemek amacıyla üç düzenleme (ordinance) daha yapmıştır. Bu düzenlemeler özetle ırkçı nefreti körükleyen ifadeleri sınırlandırmayı amaçlıyordu. Yönetmeliklerden biri ayrıca askeri üniforma görünümünde kıyafetlerle bölgede gösteri yapılmasını yasaklıyordu. National Socialist Partisi bu yönetmelikler aleyhinde yerel mahkemede dava açmış, hem yerel mahkeme yönetmelikleri anayasaya aykırı bularak iptal etmiş ve bu karar bölge temyiz mahkemesince de onanmıştır. ABD Yüksek Mahkemesi temyiz mahkemesinin onama kararını incelemeyi (Writ of Certiorari vermeyi/incelemeye değer bulmayarak) reddetmiştir. Böylece yerel mahkemelerce verilmiş olan iptal kararı kesinleşmiş olmaktadır"
Özellikle bakış açısı tarafsızlığı doktrini bağlamında ırkçı nefret söylemine karşı yasal herhangi bir düzenlemeye izin vermeyen Yüksek Mahkemenin bu tutumunun doktrinde kimi yazarlar tarafından eleştirildiği ve ABD nefret söylemi rejiminin, bireylerin kendilerini şiddete karşı hukuk tarafından korunmaları beklentisini ortadan kaldıran ve şiddete davetiye çıkaran bir niteliğe sahip olduğu ileri sürülmektedir. Bizim hukukumuzda en azından şimdilik bu maddenin uygulanması bakımından böyle bir eleştirinin geçerli olabileceği bir durumun olmadığının altını çizmek gerekir.
bb. Mesajın İletişimse! Etkisinin Tehdit ve Sindirme Teşkil Ettiği Haç Yakma Eylemlerini Düzenleyen Ceza Kanunu Hükmünün Değerlendirilmesi ve Prima Facia Delil Sorunu
Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi'nin, korkutma ve sindirme (intimidate) amacıyla gerçekleştirilen haç yakma eylemlerini suç olarak düzenleyen Virginia Federe Devlet kanununun anayasaya uygunluğunu denetlediği görece yakın tarihli bir karar, Virginia v. Black kararıdır 22 Ağustos 1998 tarihinde Bary Black isimli şahıs tarafından yönetilen, sayılarının yirmi beş ila otuz kişi civarında olduğu belirtilen bir Ku Klux Klan grubu, Virginia eyaletinde, gruptan birisine ait bir arazi üzerinde bir haç yakmışlardır. Arazi, eyalet otoyolunun kenarında yer alan açık bir alandır. Arazinin yakınlarında ise sekiz-on ev mevcuttur. Bu evlerden birisinde bulunan tanıklardan birinin ifadesine göre grupta bulunanlar, siyahlar ve Meksika kökenliler hakkında oldukça nahoş şeyler söylemiştir. Örneğin, bunlardan birisi, ".30/.30'luk bir silah alıp siyahlara şöyle rastgele ateş etmek isterdim" şeklinde bir ifade kullanmıştır. Tanık, grubun Başkan Clinton ve eşi hakkında konuştuğunu ve "vergilerinin ... siyahlara gittiğini" söylediklerini duyduğunu belirtmiştir. Tanık ayrıca, bu olanlardan dolayı son derece korkmuş olduğunu ifade etmiştir. Bu arada olay yerine gelen şerif, haç yakma eyleminden kimin sorumlu olduğunu sormuş; grubun içinden biri (Black), "Sanırım o kişi ben oluyorum; Zîra bu grubun lideri benim," şeklinde yanıt vermiştir. Bu ifade üzerine Black, şerif tarafından gözaltına alınmıştır. Yapılan yargılamada sanık, jüri tarafından suçlu bulunmuş ve 2.500 dolar para cezasına çarptırılmıştır. Mahkûmiyet kararı, temyiz mahkemesi tarafından da onanmıştır.
Bu arada bölgede gerçekleştirilmiş olan başka haç yakma eylemleri de mahkeme kararında zikredilmektedir. Zikredilen diğer iki vakada verilen mahkûmiyetlerle birlikte Black'in mahkûmiyet kararı da Virginia Federe Devlet Yüksek Mahkemesine, uygulanan yasanın anayasaya aykırı olduğu gerkeçesiyle temyiz edilmiştir.
Federe Devlet Yüksek Mahkemesi, bu davalarda uygulanan kanunun anayasaya aykırı olduğunu saptarken Federal Yüksek Mahkemenin R.A.V kararında vermiş olduğu hükme dayanmış; buradaki yasal düzenlemeyle R.A.V. kararına konu olan yasal düzenleme arasında hiçbir fark olmadığına dikkat çekmiştir. Mahkemeye göre, yasal düzenleme, mesajın iletişimsel etkisini dikkate almakta ve içeriğine göre ayrımcı davranmaktadır. Dahası bu düzenleme, prima facia delil uygulaması yönüyle de yeterince dar biçimde tayin edilmemiş; anayasaya aykırı olacak şekilde aşırı kapsayıcı niteliktedir.
Karara konu olan yasal düzenleme şöyle bir hüküm içermekteydi:
"Bir kimsenin, bir kişiyi ya da grubu korkutmak ve sindirmek maksadıyla bir başkasına ait bir mülkte, bir otoyolda veya herhangi diğer bir kamusal alanda haç yakması, yakılmasına sebebiyet vermesi yasa dışı bir eylemdir. Kanunun bu bölümünde yer alan bu hükmü ihlal eden kimse, 6.Sınıf bir cürüm işlemekten suçlu olur. Bu şekilde bir haçın yakılması, bir kişi ya da grubu korkutmak amacıyla eylemin icra edildiğine başlı başına (prima facia) bir delil teşkil eder."
Görüldüğü gibi, kanun haç yakma suçunu genel kastla işlenebilen bir suç tipi olarak düzenlememiştir; suçun oluşması için kişide "bir kişi ya da grubu korkutma ve sindirme" saikinin bulunması yani özel kastın bulunması gerekir. Ancak, kanun özel kastın varlığını böyle bir haç yakma eyleminin gerçekleştirilmesi olgusuna bağlamış; aksinin ispatı mümkün ise de kanıtlama yükümlülüğü failin üzerinde bırakılmıştır. Başka bir deyişle, özel kastın olmadığını kanıtlama yükümlülüğü iddia makamına değil, faile aittir.
Klan'ın haç yakma eylemlerini tehdit ve korkutma amacıyla yaptığına dikkat çeken Federal Yüksek Mahkeme, bu bağlamda örgütün tarihi ile ilgili özet bir bilgi sunmaktadır. Bu özetlemede, Klan'ın başvurmuş olduğu şiddet yöntemlerine (dövme, silahla adam vurma, bıçaklama, organ kesme vb.) dikkat çekilmiştir. Klan'ın hedefinde siyahların ve siyahların haklarını savunan beyazların bulunduğu belirtilmiştir. Haç yakma eyleminin vermiş olduğu mesajın genellikle muhatabını fiziksel bir şiddet eylemiyle tehdit olduğu da ayrıca vurgulanmıştır.
Korkutma ve (gerçek) tehdit amacıyla yapılan haç yakma eylemleri sınırlanabilir iken; içerdiği mesaj ne denli nefret söylemi olursa olsun, haç yakma eyleminin kendisinin suç hâline getirilmesi mümkün görülmemektedir.
Bu açıklamalardansonra Yüksek Mahkeme, Virginia kanununun R.A.V. kararında değerlendirilen St. Paul yasasından -Virginia Yüksek Mahkemesinin tespitinin aksine- farklı olduğunu tespit etmektedir. R.A.V. kararına konu olan yasal düzenleme, haç yakma eyleminin sınırlandırılmasında içermiş olduğu mesajın içeriğine (ırk, renk, dini inanış vs.) dönük bir ayırım yaparken Virginia yasası böyle bir ayırım yapmamaktadır. Yasal düzenlemede yer alan "korkutma ve sindirme (intimidate)" motifi, içeriğe dönük ayrımcı bir ifade değildir. Diğerinde ise, yasa koyucu tarafından korkutma ve sindirme saikinin bulunması yeterli kabul edilmemiş; ırk, renk, dini inanış vs. gibi içeriğe dönük bir seçme yapılmıştı. Örneğin, haç yakma eyleminin "homoseksüellere karşı" bir sindirme ve korkutma saikiyle icra edilmesi hâli yasal düzenleme tarafından kapsanmamıştı. Hâlbuki burada, mesajın içeriğine dönük bir seçme değil; mesajın iletişimsel etkisine dönük bir seçme yapılmıştır.
Dolayısıyla, Virginia yasası bu hâliyle aslında anayasaya aykırı değildir. Ne var ki, yasanın öngörmüş olduğu "prima facia" delil kuralı, tabiyatıyla salt haç yakma eyleminin kendisini suç hâline getirmiştir. Zîra, bu hükümle birlikte, eylemin "korkutma ve sindirme" saikiyle yapılması koşulu anlamını büyük ölçüde yitirmiştir. Bu durumda örneğin bir siyasî toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleştirilen haç yakma eylemi -aslında bir kişi ya da gruba yönelik korkutma ve sindirme saikinden objektif olarak yoksun bulunsa da- sınırlanmış olacaktır. Haç yakma eyleminin bir siyasî toplantı sırasında yapılması bile muhataplarına dönük bir kızgınlık ve nefret uyandırmaya elverişli olabilir; ancak böyle bir vakanın varlığı tek başına siyasal içerikli bir mesajın sınırlandırılmasını haklılaştırmaya yetmez.
Yüksek Mahkeme böylece yasal düzenlemenin anayasaya aykırı olduğuna ve Virginia Yüksek Mahkemesinin kararının -farklı gerekçelerle de olsa- onanması gerektiğine hükmetmiştir.
Yüksek Mahkemenin bu görüşleri üzerinden ayrıca şu değerlendirmeleri yapmak mümkündür: Bu tür bir haç yakma eyleminde iletilen mesajın içeriği korunuyor olsa da, mesajı iletmek için kullanılan yöntem yasa dışı bir eylemin gerçekleştirilmesiyle icra edildiğinden, sınırlama mesajın içeriğine yönelik değil, yönteme ilişkin olmaktadır. Örneğin, katlanılabilir gürültü sınırlarını aşacak şekilde bir ses yükselticisi ile kendisini anlatmak isteyen konuşmacının, bu eyleminin sınırlandırılması içeriğe değil yönteme ilişkin bir sınırlama olarak kabul edilir.
İletilen mesajın içeriğinden ayrılabilir olan yasa dışı bir eylemle / araçla hakkın icra edilmesinde; müdahâlenin hedefinde eylemin mi yoksa ifadenin içeriğinin mi bulunduğunun yargıç tarafından tespiti ABD rejiminde yine de önem taşımaktadır. Yukarıdaki R.A.V. kararındaki düzenlemenin bakış açısı tarafsızlığı doktrini tarafından anayasaya aykırı bulunmasındaki temel mantık, bu ayırıma dayanmaktadır. Elbette böyle bir ayırım dahi, mesajın iletilmesinin doğal bir aracı olması mümkün olmayan kimi yasa dışı eylemlerin sınırlanmasına engel teşkil edemez. Örneğin, devletin uygulamış olduğu ekonomik politikalar nedeniyle işsiz kaldığını ve bu yüzden çocuklarının açlıkla karşı karşıya bulunduğunu anlatmak ve sesini daha iyi duyurabilmek için çağırmış olduğu basın mensupları karşısında çocuğunun boğazına bir bıçak dayayarak "önce çocuklarını sonra kendisini öldüreceğini" söyleyen bir kişinin eylemi, -bu eylem kişinin sesinin duyurabilmesinin bir aracı olsa da tek yolu ya da en uygun yolu değildir- böyle bir mesajın iletilmesini doğal bir aracı olarak görülemez. Burada elbette, kullanılan yöntemin özgün vakada kişinin ifade özgürlüğünden daha yüksek değerleri (yaşam hakkını tehdit ettiğinden dolayı) ihlal etmesi, bu sınırlamanın asıl gerekçesini oluşturmaktadır. Böyle bir eylemin, Alman hukukçu Müller'in heykel yapabilmek için odun çalan heykeltıraş örneğinde ya da sehpasını işlek bir caddenin ortasına kurarak resim yapmak isteyen ressam örneğinde olduğu gibi, hakkın norm alanı dışında kaldığı ileri sürülebilecektir.
Davet edildiği partiye giden kişinin, evin kapısını çalmak yerine içeriye kırarak girdiğini düşünelim; bu hâlde, -bizzat ev sahibi tarafından davet edilmiş olduğu için- bir konut dokunulmazlığı suçundan söz edilemeyebilir ama, en azından mala zarar verme suçundan bahsedilebilir. Zîra, kişinin kapıyı kırarak eve girmesi, partiye iştirak etmesinin doğal/olağan bir yolu değildir.
Özetle amaç, pek çok hâlde önemli olabilir, ama aracı her zaman hukuka uygun hâle getirmeyebilir. Bir kişinin fakirlere yardım etme saikiyle, zenginlerin parasını çalması durumunda amaç, yüceltilebilir olsa da böyle bir eylemi haklılaştıramaz. Ama eğer, bu saik eylemi haklılaştırabilecek başka objektif/nesnel bir gerçeklikle birleşirse bu durumda eylemi haklılaştıran, amacın ulvi olması değil; söz konusu nesnel gerçekliğin hukuk düzeni tarafından yasa dışı eylemi hukuka uygun hâle getirmesidir.
cc. Bayrak Yakma Eylemleri
Mesajın iletim biçimi bakımından bayrak yakma eylemleri de haç yakma eylemleri ile aynı niteliktedir; ancak, mesajın içeriği bakımından her ikisi arasında önemli farklılıklar mevcuttur.
Bayrak yakma eylemleri de mesajın iletim biçimi bakımından haç yakma eylemleriyle aynı niteliktedir. Ancak, bayrak yakma eylemlerinin, içerik (content) bakımından haç yakma eylemlerinden önemli ölçüde farklılaşmaktadır. Haç yakma eylemlerinde de mesajın içeriği siyasîdir; ancak mesajın iletildiği eylemin konusu (haç yakılması), korunması gereken bir değerle ilgili değildir. Bayrak yakma eyleminde ise mesajın iletildiği eylemin konusu (bayrak yakma), bizatihi korunması gereken bir değerle (bayrağın bizzat temsil ettiği değer) ilgilidir. İçerikteki bu farklılığı tespit ettikten sonra, bayrak yakma eylemlerinin ifade özgürlüğü bakımından konumunu vaka örnekleri üzerinden araştırabiliriz.
Texas v. Johnston kararında Yüksek Mahkeme, Texas Federe Yönetiminde, bir gösteri yürüyüşü sırasında bayrak yakan kişiye verilen mahkûmiyet kararını ve bu kararın dayanağını oluşturan eyalet yasasınının anayasaya uygunluğunu denetlemiştir. Olayın konusunu oluşturan gösteriler ve bayrak yakma eylemi, 1984 yılında tam da Cumhuriyetçilerin Ulusal Kongrelerinin yapıldığı bir sırada Dallas kentinde meydana gelmiştir. Olayın faili Johnson, kendisine uzatılan bir bayrağı üzerine kereson (gaz yağı) dökerek yakmıştır. Bu sırada göstericiler, "Amerika, kırmızı, beyaz ve mavi, senin yüzüne tükürüyoruz!" şeklinde slogan atmışlardır. Bayrak yakma eylemi sırasında, pek çok kişi rencide olmuş olsa da hiç kimse fiziksel olarak yaralanmamış, herhangi bir zarar görmemiştir. Böyle bir tespit, bayrak yakma ile ilgili olarak eylemin iletişimsel etkisinin testip edilmesi anlamına gelmektedir. Bu durum, eylemin ilettiği mesajın içeriğinden ayrı bir şeydir ve belki düşman dinleyici ya da kavgacı sözler doktrini tarafından kuşatılabilir. Hâlbuki bu olay tamamıyla, eylemin içerdiği mesajla ilgilidir. Mahkeme bu olayda öncelikle bayrak yakmanın ifade özgürlüğü hakkının norm alanı içinde kalan bir ifade olup olmadığını tespit etmiştir, Mahkemeye göre, bayrak yakma içerdiği mesaj itibariyle siyasal bir ifade (sembolik ifade) olarak kabul edilmelidir.
Bu bağlamda sorulacak olan soru, bayrağın temsil ettiği değerin, hakarete karşı korunmasının gerekli olup olmadığıdır. Elbette bayrak, ulusun birliğini ve varlığını temsil ettiği gibi; ulusun dayanmış olduğu, özgürlük, eşitlik gibi değerleri de temsil edebilir. Dolayısıyla da bayrağa yapılan hakaretler, onun temsil ettiği değerleri taşıyan ve savunanlar için son derece rencide edici olabilir.
Keskin hatlarla bölünmüş bir mahkemenin (5-4) açıkladığı kararda, bayrak yakma eyleminin ifade özgürlüğü hakkının koruması altında olduğunu savunan çoğunluk görüşü ile böyle bir eylemin yasaklanmasının haklılaştırılabilir olduğunu savunan azınlık görüşü; bayrağın korunması gereken çok yüksek bir değer olduğu konusunda aynı düşünceleri paylaşmaktadır. Ne var ki, çoğunluk görüşü savunan yargıçlar, bayrağın temsil ettiği değerlerin, kendilerini bizzat bu görüşü açıklamaya sevketmiş olduğunu; böyle bir eylemin sınırlandırılmamasını savunmanın onları da rencide etmesine karşın, bayrağın temsil ettiği özgürlük ruhunun böyle bir hükmü vermeyi zorunlu kıldığını ifade etmişlerdir. Yargıç Kennedy'nin mutabakat şerhinde belirtmiş olduğu gibi, bizzat bayrak (ve temsil ettiği değerler), kendisini aşağılayanların bu davranışlarını korumaktadır.
Yüksek Mahkeme bu vakada, bayrak yakma eyleminin, siyasal içerikli bir (sembolik) ifade türü olduğuna ve anayasanın Birinci Değişikliğinin koruması altında olduğuna hükmetmiştir.
Bugün ABD hukukunda bayrak yakma eyleminin vermiş olduğu mesajın içeriğine dönük bir sınırlamayı haklılaştırmak mümkün görülmemektedir.
Bu kararın verildiği tarihi takip eden yıl içinde Yüksek Mahkeme bu kez federal bir kanuna dayalı olarak verilen bir mahkûmiyet kararını ve bu kararın dayanağını oluşturan federal kanunun anayasaya uygunluğunu denetlemiştir. United States V Eichman kararında Mahkeme, bayrak yakmanın sembolik bir ifade olduğunu teyit ettikten sonra, özel mülkiyet kapsamında sahip olunan bir bayrağın yakılmasının onun temsil ettiği değerleri ortadan kaldıramayacağının altını çizdikten sonra, kişilerin bu bayrağın temsil ettiği değerlere muhâlefet etme haklarının anayasanın güvencesi altında olduğunu ve Hükümetin bir fikrin açıklanmasını, sırf bu fikir toplum tarafından saldırgan (offensive) ve kabul edilemez (disagreeable) bulunduğu gerekçesiyle sınırlayamayacağına hükmetmiştir. Bu kararda da Mahkemenin keskin biçimde bölünmüş (5-4) olduğunu söyledikten sonra, Cumhuriyetçilerin çoğunluk olduğu Kongre'nin, yargının bu tutumunu bertaraf edebilmek ve bayrak yakma eylemini yasaklayabilmek için anayasa değişikliği girişiminde bulunmuş olduğunu ifade edelim, Bayrak yakma (ve bayrağı tahkir ve tezyif edici ifadelerin) eylemlerinin yasaklanması konusunda ABD rejiminde devam eden bir tartışmanın bulunduğu söylenmelidir.
Bayrak yakma eylemleri ile ilgili olarak ayrıca şu değerlendirmeler yapılabilir:
Bayrak yakma eylemlerine yönelik müdahâlenin iki farklı gerekçeyle haklılaştırılması söz konusu olabilir. Birincisi, bayrağın temsil ettiği anlam açısından bizatihi korunması gereken bir değer olması nedeniyle bayrağa hakaret sayılabilecek eylemler ( yakma da dâhil) sınırlandırılabilir. Buradaki sınırlamanın yer bir yer/yöntem/ zaman sınırlaması olmadığı, doğrudan soyut içeriğin sınırlamayı haklılaştırdığı söylenebilir. Bu, daha çok bir kişiye yönelik kullanılan, örneğin ırkçı-aşağılayıcı bir ifadenin bu kişi üzerinde yarattığı etkiye benzer bir konudur. Örneğin, ceza kanunlarında bayrağa hakaretin bir suç hâline getirilmesine, ulusa hakaretin veya bir dinin kutsal saydığı değerlere hakaretin suç hâline getirilmesine benzer bir durumdur. Bu durumda, ifadenin yarattığı etkinin a priori olarak sınırlamayı haklılaştırdığı söylenebilir.
İkinci gerekçe, özgün durumda ifadenin yaratabileceği örneğin kamu düzenini bozabilecek nitelikteki bir neticenin engellenmesi amacıyla yapılacak bir müdahâlenin haklılaştırılması söz konusu olabilir Böyle bir vakada, ifadenin yasa dışı bir eylemi tahrik keyfiyetinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Bu hâlde ifadeye yönelik müdahâlenin bir yer/yöntem veya zaman sınırlaması olduğunu söyleyebiliriz. Her ne kadar, yasa dışı eylemi tahrik keyfiyeti bulunan bir ifadenin sınırlanmasında neticeyi hâsıl eden unsurun içerik olduğu söylenebilir ise de; sınırlamayı haklılaştıran bizatihi içeriğin kendisi olmayıp; özgün vakada içeriğin yol açtığı tehlike ya da sosyal zarardır. Bu şekilde bir sınırlamayı haklılaştırmak için; müdahelenin yasa dışı eylemi tahrik eden ifadeler bakımından geçerli testi (örneğin, Brandenburg testini) geçmesi gerekir. Dahası, böyle bir ifadenin korunması gereken bir ifade kategorisi içinde kaldığı kabul edildiğinde, "kavgacı sözler doktrini"nin ya da "düşman dinleyici" doktrininin geçerli olabileceğini kabul etmek gerekir.