26.1 TCK 221: Etkin Pişmanlık

26.1 TCK 221: Etkin Pişmanlık

Madde Metni

Madde 221

(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

(6) (Ek fıkra: 06/12/2006-5560 SX./8.md) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz.

26.1.1. Etkin Pişmanlık Hakkında Genel Bilgiler

26.1.1.1. Maddenin Gerekçesi

Madde 221 - Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgüt üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayrıca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştikten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olmasının veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlenmiş olmasının, etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.

Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi hâlinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermiş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.

Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkânından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi hâlinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.

Kurucu, yönetici veya üyenin, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sonra vermesi hâlinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlıktan yararlanarak serbest bırakılan kişiler açısından güvenlik ve topluma uyum sorunu yaşandığı bilinmektedir. Bu nedenle, etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmelidir. Bu bir yıllık süre, kişinin serbest bırakıldığı andan itibaren işlemeye başlar. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması açısından, etkin pişmanlık nedeniyle kişi hakkında cezaya hükmolunmaması ile indirilmiş cezaya hükmolunması arasında bir fark gözetilmemiştir. Uygulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hâkim kararıyla uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz.

26.1.1.2. Etkin Pişmanlığın Hukukî Niteliği

Gönüllü vazgeçmenin tamamlanmış suçlardaki görünüm şekli olarak nitelendirilebilen etkin pişmanlık suçun bütün unsurlarıyla tamamlanmasından sonra failin bazı pişmanlık gösteren hareketler yapması durumunda, bu hareketler dolayısıyla faile ceza verilmemesini veya cezasında indirim yapılmasını veya cezasın da ifade eden kuruma etkin pişmanlık denilmektedir.

Etkin pişmanlık cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeptir. Gönüllü vazgeçme, kanunumuzun genel kısmında düzenlendiğinden bütün suçlar bakımından geçerliyken, etkin pişmanlık özel kısımda bazı özel suç tipleriyle bağlantılı olarak düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK döneminde ise etkin pişmanlık suç öncesi ve suç sonrası pişmanlık olarak ikiye ayrılmaktaydı ve faal nedamet olarak isimlendiriliyordu. Bu nedenle etkin pişmanlık hükümleri sadece düzenlendikleri suçlar bakımından uygulanır. Bu suçlardan birisi de TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" suçudur.

5237 Sayılı TCK'nun 221. maddesinde "Etkin Pişmanlık" başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak ya da üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hâli düzenlenmiştir. TCK 221. madde, 220. maddenin sekizinci fıkrasında suç olarak düzenlenen "örgütün veya amacının propagandasını yapma" fiilini kapsamına almamıştır.

Bu düzenlemeyle, ilgili suçların failleri belirli koşulları yerine getirmeleri durumunda ödüllendirilmektedir. Devlet, örgütlü suçlulukla mücadele etmek için, örgüt kurma, yönetme, örgüte katılma, örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım etme fiillerini işleyen kişilerin cezalandırılmasından vazgeçmekte ve böylece bu kişiler mensubu bulundukları örgütü ortaya çıkarma konusunda teşvik edilmektedirler.

Bu anlamda devletler örgütlü suçluluk ve terör suçlarıyla mücadele etmek için çeşitli stratejiler üretmektedir. Devletler, kendi varlıklarını dahi tehdit edecek boyutlara ulaşan bu suçluluk türünün önüne geçmek için en etkili silah olarak yine örgütün kendisini daha doğru deyişle örgüt mensuplarını kullanma yolunu da denemektedir. Gerçekten suç örgütlerinin çökertilmesi ve mensuplarının yakalanıp cezalandırılmasında en etkili yöntemlerden birisi de bizzat örgüt mensuplarıdır. Suç örgütleri ve işledikleri suçlar hakkında bu kişilerden bilgi alınması ya da örgütün dağılması veya zayıflamasına neden olabilecek şekilde örgütten uzaklaşmalarının sağlanması diğer mücadele yöntemlerinin yanında önemli bir araç olarak işlev görebilir. Böylece örgüt mensuplarının bazen sadece örgütü ortadan kaldırmaları ya da örgütle irtibatlarını kesmeleri karşılığında bazen de örgüt ya da işlediği suçlar hakkında bilgi vermeleri karşılığında hiç ceza vermeme ya da indirimli ceza verme vaadiyle örgütlerin ortadan kaldırılması ya da hiç değilse zayıflatılması amaçlanmaktadır. Diğer yönüyle ise örgüte adım atmakla suç sarmalının içine düşmek üzere olan örgüt mensuplarına yeniden topluma katılabilmeleri şansı sağlanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 gün ve 2008/9-18-78 E.K., sayılı kararının gerekçesinde de vurgulandığı üzere, terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından hâlk arasında "Pişmanlık Yasası" olarak adlandırılan 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun" kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu kanun terörle mücadele etmek amacıyla terör örgütleriyle ilgili bilgi veren failler hakkında durumlarına göre ceza verilmemesini ya da cezalarından indirim öngördüğü gibi "itirafçı" olarak adlandırılan bu kişiler hakkında estetik yoluyla fiziki değişiklikten kimlik değiştirmeye kadar bir takım tedbirler öngörülmüştü. Bu kanunun iki yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı kanunlarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşılamaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Son olarak da 5237 sayılı yasanın 221. maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.1991 gün ve 9/41-105 E.K., sayılı içtihadında da belirtildiği üzere; pişmanlık yasalarının çıkarılmasında yasa koyucunun amacı suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasadışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.

Etkin pişmanlık hükümleri ile belirtilen amaçlara ulaşmak hiç değilse kısmen mümkün ise de, burada özellikle dikkat edilmesi gereken husus örgüt mensuplarının etkin pişmanlıktan yararlanmak için yapmaları gereken şeyleri çok ta kolay yapamayacaklarıdır.

Zîra suç örgütlerinin toplum üzerinde olduğu gibi kendi mensupları üzerinde de yarattıkları korku ve bazen çok şiddetli olabilecek yaptırım sistemleri buna engel olabilecektir. Örgüt mensuplarının örgütten ayrılmaları ya da örgüt hakkında bilgiler vermeleri onların gerek kendilerinin gerekse ailelerinin hayatlarına mal olabilir ya da diğer bazı acılara sebebiyet verebilir. Diğer yandan akrabalık ilişkisi çerçevesinde yapılanan örgütlerin mensuplarının örgütten ayrılmaları ya da örgüt hakkında bilgi vermeleri de çok gerçekçi değildir.

5237 sayılı TCK'nun etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK'nun 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmemiştir. Bu nedenle başka örgüt mensupları tarafından amaç suçun işlenmesine kalkışılmış olsa bile fail bu eylem ya da eylemlere iştirak etmedikçe koşulları bulunduğu takdirde TCK'nun 221. maddesinin hükümlerinden yararlanabilecektir.

5237 sayılı TCK'nun 314. maddesinin 3.fıkrasında "suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından da aynen uygulanır" hükmü yer almaktadır. Bu atfın sadece 220. maddeye yapıldığını kabul etmek mümkün değildir, 221. maddeyi 220. maddeden ayırmak doğru değildir. 221. madde 220. maddeye bağlı olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak "örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler"in kapsamına 221. madde de girmektedir.

Buna göre terör suçları bakımından da 221. madde uygulanabilecektir. Nitekim Yargıtay da bu yönde karar vermiştir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.05.2007 tarih, 2006/7781 E. ve 20007/4039 K. sayılı kararında, "Silahlı örgüt üyesi olup kendiliğinden örgütten ayrılarak teslim olan sanığın örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edip etmediği ve yaptığı açıklamaların doğruluğu Emniyet Genel Müdürlüğü'nden sorulup araştırıldıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesi hükümlerinin terör suçları için uygulanamayacağından bahisle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi..." hukuka aykırı bulunmuştur.

"5237 sayılı TCK'nın 315/1. maddesinde tanımlanan örgüte silah sağlama suçu örgüte yardımın özel bir şekli olup, şartları bulunduğunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği, ancak somut olayda; 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında kendiliğinden teslim olmayıp yakalanan sanığın anılan Yasanın 221/4. maddesi anlamında örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ve failler ile ilgili konumuna uygun yeterli bilgi vermediği anlaşıldığından, şartları oluşmaması sebebiyle etkin pişmanlıktan yararlanma talebinin reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini." (9. C.D, 6.3.2008 gün, Esas No:2007/10542-Karar No: 2008/1400)

"Sanığın iddia ve kabul edilen eyleminin (TCK m. 315) niteliği itibariyle 5237 sayılı Kanunun 221/4. maddesinde belirtilen kişiler konumunda olmadığı ve bu nedenle 221. maddedeki şartların oluşmadığı gözetilmeden anılan madde uyarınca tayin olunan cezada indirim yapılması, kanuna aykırıdır." 9.CD. 24.03.2009, 2008/19650 - 2009/3395 (Bu içtihat hatalıdır.)

TCK'nın 221. maddesi ile ilgili belirtilmesi gereken diğer bir husus, etkin pişmanlığın sadece suç örgütü yönünden getirildiği, ancak suç örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen amaç suçların ortaya çıkarılması ve faillerinin yakalanmasında yardımcı olan ve gerek suç örgütüne gerekse amaç suçlara katılmaktan pişmanlık duyan faillerin ve bunların işlediği suçların kapsama alınmadığıdır.

Bu durum doktrin ve uygulamada eleştirilmektedir. Gerçekten karmaşık ve hiyerarşik yapıya sahip olan suç örgütlerinin yanında, bu örgütlerce işlenen ve cezası suç örgütü kurma kapsamındaki fiillere göre daha ağır olan amaç suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılmasında da etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılmalıdır. Bu yöntem örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli ve somut bilgi verilmesi karşılığında kullanılmalı, genel anlatımlara ve suçlamalara itibar edilmemelidir.

"Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık müdafiinin tüm, C.Savcısının sair itirazlarının reddine, ancak; Güvenlik güçlerine yakalandıktan sonra kolluk, savcılık ve sorgu ifadelerinde örgüt üyesi olduğunu kabul edip Pişmanlık Yasasından faydalanmak istediğini bildiren sanığın kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini ve suçlamayı inkar edip örgüt üyesi olmadığını, bu nedenle de Pişmanlık Yasasından istifade etmek istemediğini beyan etmesi karşısında, hakkında 5237 sayılı TKC'nın 221. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden anılan madde ile cezasından indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini, Kanuna aykırı, C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepden dolayı BOZULMASINA, 10.7.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi." (10.07.2008, 2008/2090 E., 2008/8917 K.)

"Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak; 5237 sayılı TKC'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221.maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında dosya kapsamına göre silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşıldığı hâlde, atılı suçlamayı reddeden sanığın etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği bu nedenle de anılan maddede aranan şartların bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması, Kanuna aykırı, C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA 26.6.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi"(26.06.2007, 2006/8234 E. 2007/5611 K.)"

5237 sayılı TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında kolluk ifadelerini daha sonra değiştirip geri alan sanıkların etkin pişmanlıklarından söz edilemeyeceği bu nedenle anılan maddede aranan şartların bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama ile cezalarından indirim yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." (26.02.2007, 2006/8280 E., 2007/1486 K.)

"Kesinleşen hükümlerle ilgili olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının takdiri için duruşma açılarak karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir.." (9.CD. 27.04.2006, 2006/971 E. 2006/2473 K.).

26.1.2. TCK 221/1'in Uygulanma Koşulları

Kanun etkin pişmanlıkta gönüllü ayrılma, teslim olma, yakalanma ve kurucular ve yöneticiler için örgütü dağıtma ya da dağılmasının sağlama hâli olarak ayrı ayrı düzenleme getirmiştir. Yapılan düzenlemede her durum ayrı ayrı koşullara bağlanmıştır.

Kurucular ve yöneticiler için örgütü dağıtma ya da dağılmasını sağlama hâli maddenin birinci fıkrasında, gönüllü olarak örgütten ayrılma maddenin ikinci fıkrasında, gönüllü olarak teslim olma dördüncü fıkranın birinci cümlesinde, yakalanma hâli ise üçüncü fıkra ile dördüncü fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenmiştir.

TCK'nın 221'inci maddesinin 1'inci fıkrasının uygulanma koşulları aşağıda gösterilmiştir.

a. Fail örgütün kurucusu ya da yöneticisi olmalı,

b. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış olmalı,

c. Örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmalı,

d. Fail örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.

Bu dört şartın da birlikte gerçekleşmesi hâlinde cezaya hükmolunmayacaktır.

Failin birinci fıkra uyaınca etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için ön koşul suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmasıdır.

Soruşturmaya başlanmış ya da örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmişse birinci fıkranın uygulanması mümkün değildir.

"Güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçen hükümlünün örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili açıklamada bulunmadığı gibi örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgide vermediği, bu nedenlerle 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeden değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması...", (9.C.D. 23.11.2009, 2008/4509 E., 2009/11765 K.)

26.1.3. TCK 221/2'nin Uygulanma Şartları

a. Fail örgüt üyesi olmalı,

b. Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalı,

c. Örgütten gönüllü olarak ayrılmış olmalı,

d. Örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmelidir.

Uygulamada en sık karşılaşılan hâldir. Bu dört şartın da birlikte gerçekleşmesi hâlinde cezaya hükmolunmayacaktır.

Bu koşullar gerçekleştikten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olmasının veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlenmiş olmasının etkin pişmanlıktan yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.

Kanunda veya gerekçesinde ilgili makamın hangi makam olduğu belirtilmemiş, örnekseme de yapılmamıştır. Bu nedenle ilgili makamlar ibaresini geniş yorumlamak gerekmektedir.

Soruşturma ve kovuşturma yetkisi bulunan makamlar ile suçun önlenmesine ilişkin görev yapan tüm birimler ile bu birimlerle bu makamlara ayrılma iradesini iletebilecek tüm devlet organları bu kapsam içerisinde kabul edilmelidirler. Madde başlığı etkin pişmanlık olduğu için etkin pişmanlığın sergilenip sergilenmediğinin takdiri için kişinin şahsen başvurusunun olması gerektiğini kabul etmek gerekir. İletişim araçlarıyla yapılacak bildirimlerin kabul edilmesi mümkün değildir.(?)

Failin örgütten ayrılması geniş bir kavramdır.

Failin örgütten ayrıldığını beyan ettiği tarihten sonra herhangi bir örgütsel faaliyette bulunduğuna dair delil elde edilememesi durumunda örgütten ayrıldığını kabul etmek gerekir.

"5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin 2. fıkrası hükmünden yararlanılabilmesi için, örgüt üyesinin örgüt adına işlenen suçlara iştirak etmeksizin örgütten çekilmesi ve bu durumu görevli makamlara bildirilmesi yeterli olup, temyiz davasına konu olayda; PKK terör örgütüne üye olarak Irak'ın Kuzey'indeki kamplarda 7 ay süreyle eğitim görmesine karşın uyum sağlayamayan ve gönüllü olarak örgütten çekilip kaçarak KDP güçlerine sığındıktan sonra Suriye'nin Kamışlı kentinde oturan amcasının yanına giden, kısa süre sonra yasal yoldan Ülke'ye giriş yapmak isteyen, ancak amcasının, pasaport ve herhangi bir kimlik belgesinin bulunmadığını, bu durumda evlerinde barındırmaları nedeniyle kendilerinin de sorumlu duruma düşecekleri kaygısını iletip, Ülke'ye hudut kapısı dışından girmesini söylemesi nedeniyle bu kez yasadışı yoldan Ülke'ye giriş yaptığı sırada kendisinden kuşkulanıp Pasaport Kanununa muhâlefet suçundan gözaltına alınan ve hakkında örgüt mensubu olduğuna ilişkin bilgisi bulunmayan, kayıtlarda sorgulama yapmalarına karşın bu yolda bir bilgi ve belge de edinemeyen kolluk güçlerine, silahlı terör örgütü mensubu iken suça katılmaksızın örgütten gönüllü olarak çekildiğini bildiren sanık hakkında TCK'nın 221/2 maddesi uyarınca hükmolunan ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın isabetli bulunması karşısında, tebliğnamede hükmün bozulmasını öneren düşünceye iştirak edilmemiştir." (9. C.D, 09.11.2009, 2008/5368 E.- 2009/11189K.)

"Dosya kapsamına göre sanık Ç.N'nin silahlı PKK örgütü üyesi olarak bu örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlediğine ilişkin delil bulunmaması örgütten kendi isteği ile ayrılıp teslim olması karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 221/2. maddesinde yer alan, "örgüt üyesinin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz" şeklindeki düzenleme uyarınca sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi." (9.C.D, 20.01.2011, 2010/15975 E.- 2011/214 K.)

"Tüm dosya kapsamına göre silahlı terör örgütü üyesi olduğu anlaşılan sanığın katıldığı iddia edilen eylemlere iştirak eden suç failleri hakkında soruşturma yapılıp yapılmadığı araştırılıp varsa bunlara ilişkin soruşturma evrakı, aşama ifadeleri ve haklarında verilen kararların ilgili C. Başsavcılıkları, Emniyet Genel Müdürlüğü ve İçişleri Bakanlığından sorularak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi." (9. C.D, 29.2.2008, 2007/11687 E.-2008/1226 K.)

"Silahlı örgüt üyesi olup kendiliğinden örgütten ayrılarak teslim olan failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edip etmediği ve yaptığı açıklamaların doğruluğu Emniyet Genel Müdürlüğünden sorulup araştırıldıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir." 9.CD. 10.05.2007 gün ve 2006/7781 E. 2007/4039 K.

26.1.4. TCK 221/3'ün Uygulanma Şartları

a. Fail örgüt üyesi olmalı,

b. Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalı,

c. Yakalanmış olmalı,

d. Pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir.

Bu dört şartın da birlikte gerçekleşmesi hâlinde cezaya hükmolunmayacaktır.

Üçüncü fıkranın uygulanabilmesi için yakalanan failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına elverişli bilgi de vermesi gerekir.

Yasanın gerekçesinde de belirtildiği üzere verilen bilginin örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olmadığının takdiri mahkemeye aittir. Mahkeme bu takdirini keyfi olarak yapmayacak bunu dosya, sanığın örgüt içerisindeki konumu ve verdiği bilgilerin sonuçlarına göre değerlendirecektir.

Verilen bilginin örgütün dağılması veya mensupların yakalanması sonucunu doğurması değil bu sonucu sağlamaya elverişli olması yeterlidir.

"Sanıkların örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin yakalandıkları anlaşıldığından konumlarının 5237 sayılı TKC'nın 221/3. maddesine uyduğu ancak; tüm dosya kapsamından pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermedikleri ve Yasada aranan koşulların bu nedenle oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmaları, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." (08.05.2007, 2007/2572 E., 2007/3890 K.)

26.1.5. TCK 221/4'ün Uygulanma Şartları

Dördüncü fıkranın birinci cümlesinde teslim olan faillerin, ikinci cümlesinde ise yakalanan faillerin durumu düzenlenmiştir.

Maddenin dördüncü fıkrasının düzenlenmesinin gerekçesi; "Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkânından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir" şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle de örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş ve yakalanmış olan fail, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verememiş ancak örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermiş ise 4. fıkra uyarınca cezasından indirim yapılacaktır.

26.1.6. TCK 221/4. Maddenin 1'inci Cümlesinin Uygulanma Şartları

a. Fail örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi, ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı,

b. Fail gönüllü olarak teslim olmalı,

c. Fail örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.

Bu üç şartın gerçekleşmesi hâlinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz.

221. maddenin ikinci fıkrasında örgütten ayrılan faillerin durumu düzenlenmiş iken dördüncü fıkrada teslim olan örgüt üyelerinin durumu düzenlenmiştir.

Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ön koşulu bu fıkrada düzenlenmemiştir.

Belirtilen koşulların oluşması hâlinde fail hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacağı düzenlenmiştir, Bu nedenle faillerin örgüt kapsamında işlediği suçlar etkin pişmanlık kapsamında değildir. Yukarıda da vurgulandığı gibi bu durum eleştirilmektedir.

26.1.7. TCK 221/4. Maddenin 2'inci Cümlesinin Uygulanma Şartları

a. Sanığın örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi, ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olması,

b. Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli

c. Fail yakalanmış olmalı,

d. Fail Örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeli.

Dört şartın da birlikte gerçekleşmesi hâlinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt adına işlenen suç ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından indirim öngörülmüştür.

Burada amaçlanan, kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkânından yoksun olması durumunda söz konusu sıfatları taşıyan bu kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasını sağlayabilmektir.

Dördüncü fıkranın düzenlenmesinin gerekçesi de bu yöndedir.

"Dosya kapsamından yakalandığı ve soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini söylediği anlaşılan sanığın, vermiş olduğu bilgiler değerlendirilerek hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi.." (9.C.D, 05.03.2011 tarih, Esas No: 2012/450-Karar No: 2012/2884)

"5237 sayılı TCK'nın lehe kabul edilerek uygulanması karşısında lehe kanunun bütün olarak uygulanıp sanığın durumunun aynı kanunun 221. maddesinde belirlenen etkin pişmanlık hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ancak, bu maddenin uygulanması şartları oluşmadığı gibi 4959 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yakalanan sanığın örgüt içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde bilgi vermek suretiyle örgütün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım ettiğine ya da bilgi ve belge vererek, yahut bizzat çaba göstererek örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olduğuna dair yeterli delil bulunmadığı, bu nedenle de kanunda aranan koşulların oluşmadığı gözetilmeden, tayin edilen cezanın 4959 sayılı kanun nedeni ile indirilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." (9. C.D, 16.11.2009 gün, Esas No: 2008/10932-Karar No: 2009/11394)

"Yakalanan sanığın 5237 sayılı TCK'nın 221/4. maddesinde öngörüldüğü şekilde örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli bilgi ve belge vermediği, bu nedenle de yasada aranan şartların oluşmadığı gözetilmeden hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış; aynı nedenle 5728 sayılı Kanun ile değişik CMK'nın 231. maddesinin uygulanması koşullarının oluşmadığı kabul edilmiştir." (9. C.D, 06.10.2009 gün, Esas No: 2009/3092-Karar No: 2009/9703)

"Yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermeyen sanığın cezasından etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesi ile indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. ONANMASINA..," (9. C.D, 23.06.2009 gün, Esas No: 2008/7762-Karar No:2009/7430)

"Kendiliğinden teslim olmayıp, İran Devleti yetkililerince yakalanıp Türkiye'ye teslim edilen ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili Kanunun aradığı anlamda yeterli bilgi vermeyen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221/4. maddesi uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini," (9. C.D, 11.05.2009 gün, Esas No: 2009/2638-Karar No: 2009/5575)

"Gönüllü olarak teslim olmayan ve güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen sanığın pişmanlık duyarak örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili açıklamada bulunmadığı gibi örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi de vermediği, bu nedenlerle 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeden değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde eksik ceza tayini, Cumhuriyet Savcısının temyizinin lehe olup aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Onama" (9. C.D, 29.04.2009 gün, Esas No: 2007/12637-Karar No: 2009/5148)'

"4959 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yakalanan sanığın duruşma aşamasına kadar tüm eylemleri ikrar ettiği, mahkemede ise suçlamaların tümünü inkâra yöneldikten sonra 4959 sayılı Kanundan yararlanma talebi üzerine mahkemece sübutu kabul edilen 8.3.1994 tarihinde Mesut Yolcu ve Abdurrahman Kar adlı kişilerin öldürülmesi, Murat Ayhan Benlice'nin yaralanması eylemini reddettiği, bu nedenle de Yasada aranan koşulların oluşmadığı anlaşılmakla, talebin reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi, suretiyle eksik ceza tayini.." (9. C.D, 10.7.2008 gün, Esas No: 2008/862-Karar No: 2008/8964)) (Bu karar tartışmalı)

"4959 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yakalanan hükümlünün örgüt içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde bilgi vermek suretiyle örgütün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım ettiğine ya da bilgi ve belge vererek yahut bizzat çaba göstererek örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olduğuna dair yeterli delil bulunmadığı, bu nedenle de yasada aranan koşulların oluşmadığı gözetilmeden, hakkında anılan yasa hükümlerinin uygulanması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır," (9. C.D, 24.6.2008 gün, Esas No: 2008/4838- Karar No: 2008/8195)

"Sanık H.A'nın teslim olmayıp yakalandığı, duruşmada ise aşamalardaki beyanlarından dönerek suçu inkâr ettiği ve yasanın aradığı anlamda etkin pişmanlığından söz edilemeyeceği gözetilmeden talebinin reddi yerine 5237 sayılı TKC'nın 221/4. maddesi ile cezasında indirim yapılması..." (9.C.D, 13.3.2008 gün, Esas No: 2007/10801-Karar No: 2008/1670) (Bu karar tartışmalı)

"4959 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yakalanan sanığın örgüt içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde bilgi vermek suretiyle örgütün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım ettiğine ya da bilgi ve belge vererek yahut bizzat çaba göstererek örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olduğuna dair yeterli delil bulunmadığı, bu nedenle de yasada aranan koşulların oluşmadığı gözetilmeden, hakkında anılan yasa hükümlerinin uygulanması, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır." (9. C.D, 10.3.2008 gün, Esas No:

2007/9855-Karar No: 2008/1452)

"Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne gönderilen bir ihbar mektubu üzerine yapılan araştırma sonucu askerlik görevini yapmakta iken yakalanan sanık hakkında koşulları oluşmadığı hâlde, 5237 sayılı TKC'nın 221.maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini.." (9. C.D, 4.3.2008 gün, Esas No: 2007/3098-Karar No:

2008/1291)

"4959 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce yakalanan ve kovuşturmanın değişik safhalarında ifade değiştirip inkâra yönelen sanık N.G'nin örgüt içindeki konum ve faaliyetleriyle uyumlu şekilde bilgi vermek suretiyle örgütün dağılmasına veya meydana çıkarılmasına yardım ettiğine ya da bilgi ve belge vererek yahut bizzat çaba göstererek örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olduğuna dair yeterli delil bulunmadığı, bu nedenle de yasada aranan koşulların oluşmadığı gözetilmeden, hakkında anılan yasa hükümlerinin uygulanması..," (9. C.D, 4.2.2008 gün, Esas No: 2007/9416-Karar No: 2008/616)

"Güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen hükümlünün örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yasanın aradığı anlamda yeterli bilgi vermediği, açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmediği ve terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmadığı gözetilmeden, hakkında 5237 sayılı TKC'nın 221/4.maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından, kabul ve uygulamaya göre de anılan madde uyarınca sonuç ceza üzerinden indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması sonuca etkili bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış;"( 07.11.2007 tarih 2007/53 Esas, 2007/7991 Karar)

"Sanıkların örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işleyip işlemediğinin Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığından sorularak sonucuna göre örgüt adına suç işlediklerinin anlaşılması hâlinde TCK'nın 221/4. maddesinin, aksi hâlde aynı maddenin 3. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi..."(9. C.D, 27.10.2009 gün ve Esas: 2009/14317-Karar No: 2009/10799)

Terör örgütü faaliyeti içerisinde eylemde bulunmuş fakat duyduğu pişmanlıkla güvenlik güçlerine teslim olup örgütün faaliyeti kapsamında işlenmiş ya da işlenecek fiil ve failler hakkında güvenlik makamlarının da teyit ettiği bilgiler vermiş örgüt elemanı da etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılabilir.

Bu sayede örgütten kopuşların sağlanması mümkün olabilir. Zîra bir şekilde örgüt mensuplarıyla eyleme katılmış örgüt elemanı örgütün de bilgilendirmesiyle teslim olmayı düşünmemekte zîra alacağı cezanın pişmanlık hükümleri de uygulanmaması nedeniyle müebbet hapis olması nedeniyle dağda kalmayı ve örgüt içerisinde faaliyette bulunmayı tercih etmek zorunda olduğu düşünülmektedir.

Eyleme katılmış örgüt mensupları hakkında uygulanacak etkin pişmanlık indirimi ile herhangi bir eyleme katılmadan teslim olmuş örgüt mensubu hakkında uygulanacak etkin pişmanlık indirimi hakkında da adaletin sağlanabilmesi açısından farklı oranların belirlenmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

26.1.8. TCK 221/5: Denetimli Serbestlik

TCK m. 221/5' e göre, "Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir."

Denetimli Serbestlik Kurumu, suça uygulanan yaptırım veya tedbirin ceza infaz kurumu dışında, yani toplumun içinde yerine getirilmesi ile ilgili bir MEn j kavramdır.

"Denetimli serbestlik", hükmün ertelenmesi, suçluluk tespitine rağmen ceza tayin edilmemesi, ceza tayininin ertelenmesi veya Kıta Avrupası'nda uygulandığı şekliyle cezanın infazının ertelenmesi olarak ifade edilmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinde, 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde, 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 104, 107 ve 108. maddelerinde ve 5402 Sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununda düzenlenmiştir.

"5237 sayılı TCK'nın 58/9. maddesinin örgüt mensubu olan sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının infazı sırasında ve infazından sonra uygulanmak üzere denetimli serbestlik tedbiri uygulamasını getirdiği, ayrıca sanık hakkında uygulanacak infaz rejiminin buna göre belirlenmesini öngördüğü, ayrıca hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanan kişiler hakkında aynı Kanunun 221/5. maddesi uyarınca denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması zorunlu olup, maddelerin kapsam ve amacından da anlaşılacağı üzere, maddelerde yer alan hususların bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olduğu ve bu konunun gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, gerekse Dairemizin yerleşik uygulamaları karşısında kazanılmış hak oluşturmayacağı da dikkate alınarak bu hususlarda mahkemesinden her zaman bir karar alınması mümkün görülmüştür." (9. C.D, 30.10.2009 tarih ve Esas No: 2009/14200-Karar No: 2009/10819)

"Haklarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanan sanıklar haklarında bunun kanuni sonucu olarak denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmemesi..." (9. C.D, 29.06.2009 gün, Esas No: 2008/1230-Karar No)