14.7. Arama Kararı (CMK 119)
14.7. Arama Kararı (CMK 119)
14.7.1. Adlî arama kararı verilmesinin ön şartı: "somut delillere dayanan kuvvetli şüphe".
a. "Somut Delillere Dayalı Kuvvetli Şüphe" ve "Makul Şüphe"
Delil elde etmek veya şüpheli yakalamak için yapılan adli aramanın temel koşulu, aranan kişi veya delilin aranacak olan yerde bulunduğunu gösteren "somut delillere dayalı kuvvetli şüphe" bulunmasıdır (CMK 116).
Bu koşul varsa arama kararı verilmesinin diğer koşulları incelenebilir
Gizli soruşturma yöntemlerinde bir de "en son çare olma" koşulu aranmış iken, klasik bir araştırma yöntemi olan aramada, bu kadar katı olmamakla birlikte, "başka yöntemlerin başarı şansı göstermemesi" de bir koşul olarak aranmalıdır. Bu koşul hukuk hayatımıza 28.4.2005 tarihinde AİHM tarafından verilen Buck-Almanya kararı ile girmiştir.
Şüphelide adli arama yapılabilmesi için aranılan kişi veya eşyanın orada olduğunu gösteren, basit fakat "makul" bir şüphe bulunması gerekiyordu. 2014 değişikliği ile şüphenin kuvvet derecesi yükseltildi. Artık, "aranan kişi veya delilin aranacak olan yerde bulunduğunu gösteren somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunması"gerekmektedir.
Aramadaki şüphe, aranan kişinin veya şeyin aranılacak yerde bulunup bulunmadığını gösteren "somut delillere dayalı kuvvetli şüphedir".
Buradaki kuvvetli şüphenin "şüphelinin suç işlediğini gösteren bir şüphe" olmadığına dikkat edilmesi gerekir.
Meselâ, arama kararı verilmesi için, izleyen insanları o yönde düşünmeye sevk eden bazı belirtiler, somut deliller varsa, hâkim arama kararı verecektir.
Sebebe bağlı olmayan aramalar keyfidir ve hukuka aykırıdır. Bu tür aramalar terör suçları bakımından dahi kabul edilemez. İngiltere'de 2000 tarihli Terörle Mücadele Kanunu sebebe bağlı olmayan arama yapma yetkisi tanımıştı. AİHM, 24.6.2010 tarihli Gillan va Quinton İngiltere kararı ile bu geniş yetkinin Sözleşmenin 8 inci maddesini ihlâl ettiğine karar vermiştir.
Aramada temel iki şart vardır: (1) Aranan şeylerin suç ile bağlantılı olması ve (2) bu şeylerin aranacak olan yerde bulunduğunun ve elde edilebileceğinin "umulması". Buna karşılık, yakalamada; (1) bir suçun işlendiğine dair "kuvvetli" şüphe ve (2) bu suçu aranan şahsın işlediği konusunda şüphe mevcut bulunması gerekir.
Aramada yakalamaya oranla daha hafif bir şüphe ile yetinildiği, kanundaki düzenlemeden de anlaşılabilir.
Şüphelinin evinde de arama yapılabilir. Bu aramanın amacı şüpheliyi yakalamak veya delil olabilecek eşyayı ele geçirmektir,
"Makul şüphe" ile "makul sebep" arasında fark vardır:
Makul sebep, bir konunun uzmanı olan kişi tarafından değerlendirilen olgulardır, Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir, Çok sayıda uzmanın aynı görüşü paylaşabildiği hâllerde "makul sebep" bulunduğu kabul edilir (PVSK 4A/2),
"Makul şüphe" ise, sıradan bir vatandaşın yapacağı değerlendirmeye dayanır, Makul ve orta zekâlı çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise "makul şüphe" vardır,
b. Arama Kararı Verirken, Sadece Somut Delile Dayanan İhbarlara Dayanılabilir
İhbarın soruşturma ve kovuşturma makamlarını harekete geçirecek nitelikte "makul bir başlangıç şüphesi" oluşturabilmesi için, somut delillere dayanması yanında üç temel nokta ön plana çıkar:
Birinci husus, ihbarda bulunan kişinin kendi açık kimliğini de bildirmiş olmasıdır, Bir başka kişinin suç işlediğini ihbar ederken, kendi kimliğini de veren şahıs, doğru söylemiyorsa iftira suçu işliyor olabilir, Bu nedenle açık kimlikle yapılan ihbarlar ciddiye alınmalıdır,
İkinci nokta, ihbarda delillere dayanılarak ayrıntılı olay bilgisi verilmesidir, Meselâ Avusturya'da Viyana'daki tren istasyonuna saat 11,45'de Alman plakalı, numarası belli bir araç içinde iki Türk'ün bir Avusturyalı'ya uyuşturucu madde teslim edileceği konusunda isimsiz bir ihbar yapılmış olursa, bu ihbarın detaylı olması ciddiye alınmasını gerektirir,
Üçüncü nokta ise, aşağıda belirtilecek olan, kolluğun bilgi dağarcığı ile uyum gösteren isimsiz ve detaysız bildirimlerdir, Kolluğun bunları da ciddiye alması gerekir,
"Aranan şeyin aranılacak yerde bulunduğuna dair şüphe", sadece gizli ihbarda bulunan bir kişinin verdiği bilgiden kaynaklanıyorsa, bu takdirde iki nokta önem kazanır:
(1) Bilgi veren kişinin güvenilir olduğunu gösteren ve olayın bütünlüğü içinden çıkan sebepler, (2) bilgi veren kişinin verdiği bilgilere ilişkin yan gerçekler,
Kişiye güvenilemiyorsa veya ihbarı destekleyen somut olgular detaylı bilgiler bulunmasa da kolluğun evvelki bilgi dağarcığı ihbarı teyit ediyorsa, ihbar makul şüphe oluşturur, Daha önce işlenmiş suçlara dair polisteki kayıt ve bilgiler değerli bir hazinedir,
Amerikan Yüksek Mahkemesi 1983 yılında verdiği Gates kararı ile yeni bir bakış açısı getirmiştir.
Meselâ güvenilir bir muhbir, belli bir evde uyuşturucu madde bulunduğunu ihbar etmiş ise sadece onun daha evvelce de bu tür bilgiler vermiş olması veya ihbarda bulunmasının kendi cezai menfaatine uygun olması gibi gerekçeler onun "güvenilir bir kişi" olduğunu göstermeye yetmez.
Bu nedenle, ihbarda bulunanın evde uyuşturucu madde olduğunu bizzat görmüş olması, ihbarda bulunduğu kişinin şüpheli hareketlerini bizzat izlemiş olması gibi fiili bir takım bilgilerin de ihbarda yer alması aranmalıdır.
Ancak bu gibi bilgilerle desteklendiği takdirde muhbirin yaptığı ihbar "makul şüphe" sebebi olarak değerlendirilebilir.
Olayla karşılaşan kolluk memuru, makul şüphenin mevcut bulunup bulunmadığı konusundaki kararını takdir yetkisini kullanarak verir. Mesleki kriminalistik bilgisini kullanan kolluk memuru, olguları ayrıntılı bir rapor hâline getirir ve bu savcıya sunar (AramaY 6). Hâkim arama kararını verirken serbest ispat kurallarına göre başkasından duyduğu ile yetinerek karar verir. Yani, arama kararı verirken hâkimin delillerle doğrudan temasa geçmeli gerektiren sıkı ispat kurallarını uygulaması söz konusu olmaz.
14.7.2. Arama Kararının Verilmesi
Adli arama Ceza Muhakemesi Kanununun 116 ve devamı maddeleri ile sınırlandırılarak düzenlenmiştir. Bu sınırlamaların bazıları, üzeri veya eşyası veya evi ve sair mahâlleri aranan şahıslara göre değişmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu, hakkında arama yapılan kimseleri iki kategoriye ayırmıştır: 1) Suç şüphesi altında bulunan kimseler, 2) Diğer kişiler (CMK 117).
Adli arama kararını soruşturma evresinde bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hâkimi verir (CMK 162/1). Kovuşturma evresinde arama kararını mahkeme, acele hâllerde ise başkan verir.
Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler (CMK "2005-5353" 119/1).
Aramaya karar verecek olan makamın bağımsız ve tarafsız olması şartının yanısıra "somut delillere dayalı kuvvetli şüphenin" mevcut bulunup bulunmadığı konusunda değerlendirme yapacak şekilde bilgilendirilmiş olması gerekir.
Bu nedenle hâkimin arama kararı vermesini isteyen savcının ona "somut delillere dayalı kuvvetli şüpheyi" açıklayan detaylı bilgi vermesi öngörülmüştür. Hâkim buna dayanarak vereceği arama kararında, aramanın nedenini oluşturan fiili (CMK 119/2-a), suç şüphesini ve aranan delilin ne olduğunu gösterecektir.
Aramanın "somut delillere dayalı kuvvetli şüphesi" (CMK 116) (Arama Y
6) , kolluktan C. savcısına gelen "raporda" (Arama Y. 7) belirtilen olgular üzerinden, gerekçesi ile değerlendirilmiş olmalıdır.
Hâkim verdiği kararda "somut delillere dayalı kuvvetli şüpheyi" oluşturan olguları değerlendirmemişse bu karar "kanuna aykırı" bir karardır. Kanuna aykırı kararın uygulanmasından elde edilen delil de kanuna aykırı delil olacaktır.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, arama kararı dosya üzerinden verilir, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 30,3,1989 tarihli Cappell-İngiltere kararında; telif haklarını ihlâl ederek 4000'den fazla film videosundan oluşan kaset kiralama dükkanı açan bay Cappell'in işyerinde yapılan arama ile ilgili olarak verilen Anton Pillar kararının Sözleşmeye uygun olduğuna, 8 inci maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir,
Anton Pillar kararının özelliği, şüphelinin katılmadığı bir oturumda, savunmasının alınmadan verilmesi ve aniden yapılacak arama ile delil karartılmasının önlenmesidir. Karar verilirken savunma olasılığı bulunmadığı için şüphelinin pasif haklarının garanti altına alınmış olması gerekir (AHİM 30.3.1989, Cappell-İngiltere).
Başka yöntemlerle delil elde etmek mümkünse, arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır (AHİM 28,4,2005, Buck-Almanya),
14.7.3. Yazılı Arama Emri
Arama kararı hâkim tarafından verilir, Ceza Muhakemesi Kanunu Cumhuriyet savcısının "gecikmesinde sakınca olan hâllerde" arama emri vermesini kabul etmiştir, Bu emir "yazılı" olacaktır (CMK 119/1), Önce sözlü verilip, sonradan yazı ile teyid (CMK "2005-5353" 161/3) edilemez, Anayasa'nın hükmü (Any, 21, 22) buna engeldir, C, savcısının yazılı arama emrinin dosyada, denetime olanak sağlayacak şekilde hazır bulundurulmaması bozmayı gerektirir (8, CD 31,3,2009, K, 5028),
Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda, hâkim kararı veya C, savcısının yazılı emri kuralı devam etmektedir (CMK "2005-5353" 119/1),