25.1. Terörle Mücadele Mevzuatı

25.1.    Terörle Mücadele Mevzuatı

25.1.1. Karşılaştırmalı Hukukta Terör Mevzuatı

Kuşkusuz terörle mücadeleye özgü istisnai bir rejim getiren tek ülke Türkiye değildir. Başka pek çok ülke de terörle mücadeleye ilişkin (anti-terror laws) mevzuata sahip olmuş ya da hâlen sahiptir. Terörle mücadele yasalarının aslında bir istisnai rejim olduğu ve demokratik toplum düzeniyle bağdaşmadığı ileri sürülebilir.

Fransa

Terörle mücadele yasalarının modern hukuktaki en önemli örneklerinden birini, Fransa'da Üçüncü Cuhhuriyet Dönemi'nde (1870-1940), anarşizm propagandasına karşı Fransız Basın Kanunu'nda yapılan değişikliklerle eklenen lois scélérates (lanetli yasalar) olduğu söylenir. Bu bağlamda ilk değişiklik, 9 Aralık 1893 tarihinde Millet Meclisi'ndeki bombalı eylemi müteakiben yapılmıştır. Bu değişikliğin konusunu, işlenmiş suçun övülmesi (propagandası) oluşturmaktaydı. Yasanın hedefinde, anarşistlerin propagande par le fait olarak nitelendirdikleri bireysel şiddet eylemlerinin propagandasını önleme amacı bulunuyordu.

Suçun islenmesini tahrik etmek ya da islenmiş suçu övmek suçları, terörle mücadele özelinde de geçerlidir.

Fransa'da terörle mücadele hukuku bağlamında olağanüstü rejim söz konusu değildir; fakat özellikle usul hukuku bakımından özel mevzuat yürürlüktedir.

Fransa'da geçirilen diğer yasa, 18 Aralık 1893 tarihlidir ve yasayla, dolaylı ya da doğrudan propagande par le fait cezalandırılmaktadır. 29 Temmuz 1881 tarihli Basın Kanunun 23 ve 24.maddelerinde, belirli suçların (cinayet, yağma ve kundaklama gibi) işlenmesini alenen doğrudan tahrik (auront directement provoqué) edenler ya da işlenmiş bu kabil suçları övenler (basın yoluyla işlenmesi dâhil) hakkında, veyahut asker kişileri görevlerini yerine getirmemeye tahrik ve teşvik edenler hakkında üç aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir

Fransa'da bugün özel bir terörle mücadele hukukunun yürürlükte olduğu söylenebilir. Bu yasalar çerçevesinde terör eylemlerini gerçekleştirmek amacıyla kurulmuş olan örgütlerle mücadele için özel bir soruşturma usulü öngörülmektedir, Bu soruşturmalar yine özel olarak oluşturulan soruşturma görevlileri ve istihbarat görevlileri tarafından yapılmaktadır. Ayrıca terör suçlarına özel bir mahkeme bakmaktadır (Paris Bölge Mahkemesi). Ayrıca, Ceza Kanunu'nun 421-1 maddesinde hangi eylemlerin terör eylemleri olarak nitelendirilebileceği de sayılmıştır.

İspanya

24 Kasım 1995 tarihli İspanyol Ceza Kanunu, m. 570 bis- 570 quater (sonradan yasaya eklenen üç madde) altında genel olarak suç örgütlerini düzenlerken, m. 571 ve devamında (VII No'lu bölüm altında) terör örgütleri ve grupları, terör suçları düzenlenmiştir. Madde 576/3'te yer alan düzenleme, bir yönüyle ifade özgürlüğüyle yakından temas etmektedir. Burada terör örgütüne elaman kazandırmak amacıyla kişilerin, indoktrine edilmesinden (indoctrinate) ve eğitilmesinden söz edilmektedir. İfade kategorisi içinde değerlendirilemeyecek eğitim faaliyetleri bir kenara bırakılırsa, terör örgütüne elaman kazandırmak amacıyla salt ifade niteliğinde olan doktrinasyon faaliyetinin ciddi bir cezai yaptırımla sınırlandırılmış olduğu görülmektedir. Madde metninde, bu faaliyetin nasıl yapılacağına ilişkin bir sınırlama yer almamaktadır. Buna göre, bu faaliyet kamuya açık bir şekilde icra edilebileceği gibi (örneğin, bir derneğin, sendikanın ya da siyasî partinin faaliyeti dâhilinde) kamuya kapalı biçimde de icra edilebilir. Faaliyetin kamuya kapalı olarak söz konusu amaç doğrultusunda (terör örgütüyle organik bir bağın bulunduğunun varsayılabileceği bir ortamda) icra edilmesi hâlinde ifadenin, icrai bir söz edimi niteliği kazanmasından dolayı ifade özgürlüğünün norm alanıyla ilişkisi zayıflayacak, belki de ortadan kalkabilecektir. Bu durumda söz edimi, ifade özgürlüğüne ilişkin korumadan değil, genel olarak var olan eylem özgürlüğünün korumasından yararlanabilecektir. Ancak, bu türden bir faaliyetin kamuya açık bir toplantıda icra edilmiş olması hâlinde, söz ediminin genellikle ifade özgürlüğünün norm alanında kaldığı kabul edilecek ve özgün durumda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin bütün parametrelerin değerlendirilmesi gerekecektir.

Ne var ki, İspanyol Ceza Kanunu'nda terör bağlamında ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin asıl hüküm m. 578'de yer almaktadır.

Buna göre, Kanunda yer alan terör suçlarının alenen övülmesi ya da haslaştırılması veyahut terör suçu mağdurlarına ya da bunların yakınlarına karşı aşağılayıcı ve rencide edici eylemlerin gerçekleştirilmesi bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasını müstelzim bir suçtur.

Kanunun 579'uncu maddesinde, terör suçlarının işlenmesini olumlayan (iyi gören), teşvik ya da tahrik eden yahut bu suçların işlenmesi riskini etkili biçimde arttıran mesaj ve sloganları yayanların -eylemin Kanunda daha ağır biçimde cezalandırılmamış olduğu hâllerde- altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılacakları belirtilmektedir. Kısaca belirmek gerekirse, İspanyol Ceza Kanunu, terör örgütünün Kanunda suç olarak düzenlenen eylemleriyle bağlantılı olarak her türlü propagandasını suç olarak düzenlemektedir

Birleşik Krallık (İngiltere)

2006 tarihli İngiliz Terörün Önlenmesi Hakkındaki Kanun'un 1-4. maddelerinde (Section 1-4), terörün teşvik edilmesi eylemi cezalandırılmaktadır. Buna göre bir kişinin bu suçtan cezalandırılması için şu üç unsurun varlığı gerekmektedir:

Terör suçlarının islenmesinin tahrik edilmesi, terör suçudur.

Birincisi; fail ya kendisi bizzat bir ifade/açıklama (statement) yayınlamış olmalı yahut da bir başkasının böyle bir açıklama yayınlamasına sepep olmalıdır. Bu açıklama, doğrudan ya da dolaylı olarak failin muhataplarını terör eylemlerinin işlenmesine (commit), bu eylemlerin hazırlık hareketlerini icraya (prepare) yahut eylemin icrasını tahrike (instigate) teşvik etmelidir. Kanundaki üçüncü unsur ise manevî unsur olarak w belirtilmektedir.

Burada özel kastın aranmadığı, suçun oluşması için genel kastın yeterli olduğu görülmektedir. Öyle ki, fail bu eylemi gerçekleştirirken sonucu doğrudan istememiş olsa bile eylemin neticesinde muhataplarının bu şekilde davranabileceklerini öngörmüş ise, suçun subutü için gerekli manevî unsur mevcut sayılacaktır. Burada, kanun koyucunun suçun oluşumu bakımından bilinçli taksiri (reckless) yeterli gördüğü dikkatten kaçmamalıdır.

İngiliz Kanununda terör eylemlerinin dolaylı tahriki/ bilinçli taksirle de suçun oluşumu için yeterli görülmektedir.

Öte yandan bu Kanun, terör eylemlerine yalnızca doğrudan teşviki değil, aynı zamanda dolaylı teşviki de suç olarak düzenlemektedir. Buna göre (Kanunda alt bölüm 3) terörizmin övülmesi, terör eylemlerine dolaylı bir teşvik oluşturmaktadır,

25.1.2. Türkiye'de Terör Mevzuatı

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu (bundan sonra "TMK"), terörle mücadele hukukunu ceza kanunu ve diğer özel kanunlar çerçevesinde oluşturulmuş olan ceza hukukundan ayrı bir hukuk olarak belirlemekteyse de aslında Türk Ceza Kanunu tarafından tanımlanmış olan hukukun terörle mücadele bağlamında özelleştirilmiş bir versiyonundan başka bir şey değildir. Terör propagandası gibi, terörle mücadele hukukuna özel kimi düzenlemeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (bundan sonra "AİHS" ya da "Sözleşme") hukuku çerçevesinde Ceza Kanununun genel mantalitesini de aşamamaktadır. Bu türden özel düzenlemeler yapılmasa da TMK kapsamında değerlendirilen pek çok eylemin genel ceza yasası içinde bir suç teşkil ettiği görülecektir. Bununla birlikte terörle mücadeleye ilişkin özel mevzuat ülkemize özgü olmadığından, bu düzenlemelerin kapsamına ceza hukuku perspektifinden kısaca bakmak gerekir. Ancak bundan sonra bu düzenlemelerin insan hakları perspektifinden bir farklılık arzedip etmediğini inceleyebiliriz.

25.1.2.1. Açıklama ve Yayınlama / TMK M. 6

Terörle Mücadelede Görev Alan Kişilerin İsim ve Kimlik Bilgilerinin Açıklanması veya Yayınlanması

TMK m. 6/1 aşağıdaki hükümle, terörle mücadele eden kişilerin kimlik bilgilerinin açıklanmasını ve yayınlanmasını sınırlamaktadır:

Böyle bir suç tipine yer verilmesi, uluslararası insan hakları hukukuna uygundur.

"İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu hüküm, terörle mücadele eden kişilerin, terör örgütlerinin hedefi hâline getirilerek yaşam haklarının tehlikeye sokulmasını önleme amacını taşımaktadır. Dolayısıyla burada ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamanın meşru bir amacının (başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gibi) bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. AİHM'nin de bu konudaki içtihatları bu durumu teyit etmektedir.

Kanundaki tipe uygun her eylemin cezalandırılması. Sözleşmeyi ihlal edebilir. Her bir vakanın. Sözleşme hukuku bağlamından ele alınması ve ifade özgürlüğü ile korunması gereken diğer değerler arasında bir dengeleme yapılması gerekir.

Aşağıda karar incelemesi bölümünde daha ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, kural olarak böyle bir sınırlamanın demokratik bir toplumda gerekli olduğu kabul edilebilir. Ne var ki, ifade özgürlüğünün karmaşık yapısına özgü olarak, şekli bir değerlendirme yaparak tipe uygun her eylemin suç sayılması da mümkün değildir. Kimi durumlarda, ifadenin korunması için daha yüksek bir kamu yararı ya da değerin varlığı söz konusu olabilir. Böyle durumlarda, ifade özgürlüğü lehine karar vermek ve sınırlamanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varmak gerekir,

Kanunun 6/3.maddesinde yer alan düzenleme, muhbirlere ilişkin özel bir düzenleme getirmektedir:

"Bu Kanunun 14'üncü maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu düzenlemeyle ifade özgürlüğüne yapılan sınırlamanın amacının yukarıdaki düzenlemeyle ulaşılmak istenilen amaçtan farklı bir yönü bulunmamaktadır. Bu bakımdan da yukarıdaki düzenlemeye ilişkin ilkelerin burada da geçerli olduğu belirtilmelidir.

Terör Yöntemlerinin Meşrulaştırılması, Övülmesi, Teşvik Edilmesi

Madde 6/2 şu düzenlemeye yer vermektedir:

"Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu hükümde, terör örgütünün kullanmış olduğu kimi yöntemleri meşrulaştıran, öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri ve açıklamaların basılması ve yayınlanması suç olarak düzenlenmiştir. Burada, terör örgütü tarafından kullanılan her yönteme yönelik değil, "cebir, şiddet ve tehdit içeren" yöntemlere ilişkin bir sınırlamanın söz konusu olduğunun altı çizilmelidir.

Burada ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamanın meşru bir amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Kanunda 11/04/2013 tarihinde yapılan değişiklikle, metne "cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlere ilişkin sınırlandırıcı bir ibarenin eklenmiş olması yerindedir.  Bu metnin, yukarıda değinilen karşılaştırmalı hukuktaki terör mevzuatıyla paralellik arz ettiği de görülmektedir. Terör örgütlerinin belirtilen nitelikteki yöntemlerinin meşrulaştırılması, övülmesi ya da bu türden yöntemlere teşvik edilmesi noktasında ifade özgürlüğüne yönelik yapılan sınırlandırmanın "kamu düzeninin, "kamu güvenliğinin, korunması, "suçun işlenmesinin önlenmesi" ya da "başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması" gibi meşru amaçlara hizmet ettiğinde tereddüt yoktur. Ne var ki, ifadenin sınırlandırılmasının demokratik bir toplumda haklılaştırılabilmesi gerekir. Bunun için ifade özgürlüğünün karmaşık yapısına ilişkin çok çeşitli parametrelerin dikkate alınması gerekecektir. Bu parametreler üzerinde aşağıda yeri geldikçe durulacaktır.

25.1.2.2. Terör Örgütünün Propagandası

Kanunun 7/2. maddesi "Terör örgütleri" başlığı altında terör örgütünün propagadansını suç olarak düzenlemektedir. Buna göre,

"Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Terör örgütünün propagandası meselesi, terör bağlamından ifade özgürlüğü sorununun en karmaşık kısmını oluşturmaktadır. Burada TMK m.7/1'de tanımlandığı biçimiyle bir terör örgütünün varlığından söz edildiği için terör örgütünün propagandasının kimi durumlarda doğrudan doğruya "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" bir "propaganda" teşkil etmesi mümkün iken, kimi diğer durumlarda da bu durum dolaylı biçimde gerçekleşebilir. Bu konu, karşılaştırmalı hukuk bakımından ele alındığında, örneğin, İspanyol Kanununa göre "yahut bu suçların [terör suçlarının] işlenmesi riskini etkili biçimde arttıran mesaj ve sloganları yayanların..." cezalandırıldığı bir yerde, terör örgütünün propagandasının özgün durumda (ülkenin terör sorunun arz ettiği özelliklere bağlı olarak) böyle bir riski etkili biçimde arttırdığı sonucuna pekâlâ varılabilir. Yine İngiliz Kanunu bakımından, terör örgütünün herhangi bir şekilde propagandasının yapılmasının, "doğrudan ya da [ve özellikle] dolaylı olarak failin muhataplarını terör eylemlerinin işlenmesine (commit), bu eylemlerin hazırlık hareketlerini icraya (prepare) yahut eylemin icrasını tahrike (instigate) teşvik ettiği" sonucuna kolaylıkla varılabilir.

Terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde propagandasını yapmanın karşılaştırmalı hukukta bir terör suçu olarak düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla, karşılaştırmalı hukuk bakımından terör örgütünün propagandasının, "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" yapılmasının özgün durumda ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlandırmayı haklılaştırmak için gerekli bir şart olmadığı bile söylenebilir. Zîra bu yöntemleri, kendisini ifade yöntemi olarak kabul etmiş olan bir terör örgütünün propagandasının yapılması, dolaylı olarak terör eylemlerinin işlenmesine dönük bir teşvik olacaktır.

Kanundaki tipe uygun eylem, ifade özgürlüğü parametreleri dikkate alınmadan suç olarak kabul edilemez.

Ne var ki, "terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandası"nın yapılması durumunda dahi eylemin tipe uygunluğu ifade özgürlüğüne yönelik sınırlandırmayı her zaman haklılaştırmayabilir. Özgün durumda, bu sınırlama, "demokratik bir toplumda gerekli" olmalıdır. Burada, özellikle ifade özgürlüğü vakasında dikkate alınması gereken pek çok parametrenin dikkate alınması gerekmektedir. Bu parametrelerin, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamayı haklılaştırabilecek biçimde dikkate alınmasından maksat, özgün durumda ifade özgürlüğü tezlerinin ve bu tezler uyarınca ifadenin niteliğine göre geçerli testlerin irdelenmesidir.

25.1.2.3. Suçun Basın Yayın Yoluyla İşlenmesi ve Editör veya Yayıncının Sorumluluğu

Kanunun 6/4. maddesinde yer alan şu hüküm yayın sorumlularının bu bağlamda cezai sorumluluklarını tayin etmektedir:

"Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan (,..)  yayın sorumluları hakkında da bin günden beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." Burada yer alan hükmün gerek karşılaştırmalı hukuk bakımından gerekse AİHS hukuku bakımından bir özellik taşımadığı söylenebilir. Zîra aksini düşünmek, basının sorumsuzluğunu mutlak olarak tayin etmek anlamına gelecektir ki, basına yönelik devletin pozitif edim yükümlülüğü bakımından birtakım farklılıkların uluslararası insan hakları hukukunda kabul edilmiş olması, devletin negatif edim yükümlülüğünün çerçevesinde bir farklılığın kabul edilmesini haklılaştırmaz. Basın da, ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlandırmalar bakımından diğer kişiler gibi (istisnai kimi durumlar haricinde) sorumluluk sahibidir. Bu türden ifadelerle ilgili olarak basına ayrıcalıklı bir konum vermeyi haklılaştırabilecek bir gerekçe mevcut olmadığından bu sorumluluk izlenen amaç bakımından yerinde görülmelidir. Sözleşme hukuku bakımından sorumluluğun vakanın özelliklerine göre yayıncıya kadar uzanabileceğinin kabul edildiğini burada not edelim.

Öte yandan Kanunun 7/2. maddesinde yer alan şu düzenleme de suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesini ağırlatıcı bir neden olarak saymaktadır:

"Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

Bu hüküm, ifadenin basın yayın aracılığıyla kullanılması dolayısıyla daha etkili bir hâl aldığı, kimi durumlar bakımından orantılılık ilkesiyle bağdaşabilir ise de, ifade özgürlüğü alanında, "tipe uygun eylem" tanımlaması pek geçerli olmadığından ifade özgürlüğüne ilişkin pek çok parametrenin her bir olay bakımından incelenmesi ve böyle bir ceza artışının demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tartışılması gerekir. Öyle ki, kimi durumlarda aynı ifadelerin küçük bir topluluk önünde kullanılmış olması, ifade özgürlüğü tezleri ve testleri bakımından bu türden ifadelere yönelik bir sınırlamayı haklılaştırabilecek iken, aynı ifadelerin basın yayın yoluyla çok geniş kitlelere hitap etmesi durumunda, bu ifadelere yönelik bir sınırlamayı söz konusu tezler ve testler bakımından haklılaştırmak mümkün olmayabilir. Dolayısıyla da ceza hukukunda geçerli bir yöntem olan "tipe uygun eylem" yaklaşımının ifade özgürlüğü davalarında her zaman geçerli olmadığı gözden kaçırılmamalıdır.

Kanunun 7/2. maddesinin devamında yayın sorumlularının sorumluluğuna ilişkin şu hükme yer verilmiştir:

"Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur."

Suçun basın yoluyla islenmiş olması, başlı başına cezanın arttırılması için bir gerekçe olamaz. Bu durum, özellikle orantılılık ilkesi bakımından özgün vakada haklılaştırılabilmelidir. adaki şekli arttırım. Sözleşme hukuku bakımından geçerli değildir.

Yukarıda basının devletin negatif edim yükümlülüğü çerçevesindeki sorumluluğuna istinaden söylenilenlerin burada da geçerli olduğu tespit edildikten sonra, cezanın hapis cezası alternatifi yerine yalnızca adlî para cezası olarak tayin edilmiş olmasını olumlu bir yaklaşım olarak görmek gerekir. Aşağıdaki karar incelemelerinde (AİHM) ayrıntılı olarak görülebileceği gibi, demokratik bir toplumda ifade özgürlüğüne yapılan sınırlamanın özellikle orantılılık ilkesi açısından değerlendirilmesi uygulanan yaptırımın niteliği ve ağırlığı bakımından çok büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle de, ifade özgürlüğü davalarında uygulanan özgürlüğü sınırlandırıcı bir yaptırımın demokratik bir toplumda haklılaştırılmasının çok zor olduğunun altını burada çizmekle yetinelim. 

25.1.2.4. TMK 'da İfade Özgürlüğü Parametrelerini Dışlayan Suç Tanımlamaları

Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2. maddesinde yer alan şu düzenlemeler, şekli suç sayılmaları itibariyle karmaşık ifade özgürlüğü davalarında dikkate alınması gereken parametreleri dışlamaktadır. Öncelikle Kanunda tanımlanan suç fiillerinin neler olduğunu görelim:

"Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:

a.         Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması.

b.         Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1.         Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2.         Slogan atılması,

3.         Ses cihazları ile yayın yapılması,

4.         Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi."

Öncelikle belirtmek gerekir ki, ceza hukukunda mevcut bu türden "şekli suç" tanımlaması, ifade özgürlüğü parametrelerini dışlaması dolayısıyla sorunludur. Şimdi bu maddedeki şekli suç tanımlamalarına yakından bakalım:

aa. Terör Örgütünün Propagandasına Dönüştürülen Toplantı ve Gösteri Yürüyüşlerinde, Kimliklerin Gizlenmesi Amacıyla Yüzün Tamamen veya Kısmen Kapatılması: Buradaki birinci mesele, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün tamamen veya kısmen kapatılması yerine "terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde.... kapatılmasının suç olarak tanımlanmış olmasıdır. Dolayısıyla, kanun koyucu terör meselesini şekli anlamda diğer konulardan ayırmayı tercih etmiştir.

Her ne kadar terörle mücadele kendine özgü birtakım zorluklara sahip ve devletlerin bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip oldukları kabul ediliyor ise de, ifade özgürlüğüne yapılan müdahale bakımından terör meselesinin de çoğunlukla bir siyasal sorun teşkil etmesi dolayısıyla, ilgili ifade alanının genellikle siyasal ifade kategorisi içinde kaldığı kabul edilmektedir.

Hâl böyle olunca da denklem tersine bir etkiye sahip olabilmekte ve terör örgütünün propagandasına dönüşen bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında kullanılan ifadelerin, yüksek bir korumaya sahip olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle de, bu türden bir ayrım, uluslararası insan hakları hukukunda sistematik bir incelemeye tabi tutulmamış olsa bile, ABD Yüksek Mahkemesi içtihatları tarafından sistematik bir şekilde analiz edilen ifade özgürlüğüne yönelik müdahale biçimlerinden en sorunlu bir alana karşılık gelmektedir. Burada, devletin ifade özgürlüğüne yönelik yapmış olduğu müdahalenin bakış açısına dayalı bir müdahale teşkil ettiği ve ABD ifade özgürlüğü rejimi bakımından haklılaştırılması en zor müdahale şekli olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Eğer burada sorun, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde meydana gelen yasa dışı eylemler dolayısıyla faillerin tespitinin kolaylaştırılması ise, bunun çözümü içeriğe tarafsız biçimde toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzlerin kapatılmasına izin verilmemesidir. Bunun için örneğin, göstericilerin alana girerlerken en azından kimlikleri tespit edilebilecek biçimde (kamera görüntüleri alınarak) yüzlerinin açık olması talep edilebilir.

Terörden bağımsız olarak, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yüzlerin kapatılması, suç işleyenlerin tespitini imkânsız kılıyorsa bunun için genel ve meşru bir düzenlemeye gidilebilir.

Herhangi bir suçun işlenmemiş olduğu, barışçıl ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde bir kimsenin sırf yüzünü kapatmış olmasından dolayı herhangi bir cezai yaptırım haklılastırılamaz.

Aslında toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında işlenen suçların faillerinin tespit edilmesi ciddi bir sorun teşkil edebilir ve bu türden bir tedbirin alınması demokratik bir toplumda gerekli olabilir. Bu durum özellikle toplantı ve gösteri yürüyüşünün barışçıl biçimde sürdürülebilmesi için devletin pozitif edim yükümlülüğünün bir gereği bile olabilir. Böyle bir denetimin haklılaştırılabilmesi, özgün durumda kamusal makamların toplantı ve gösteri yürüyüşünün bu şekilde gerçekleştirilebilmesi için sarfetmiş olduğu iyi niyetli çabalarla mümkündür. Örneğin, toplantı ve gösteri yürüyüşünün yerinin önceden tayin edilmiş olduğu ve güvenlik güçlerince denetimli bir geçişin (sınırları kontrol edilebilir bir alanda, üst araması yapılarak) gerçekleştirilebildiği bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında-eğer toplantının genel karakterinin bir şiddet içermediği durumda- kimliklerin gizlenmesi amacıyla yüzün kapatılmış olması -söz konusu toplantı terör örgütünün propagandasına dönüştürülmüş olsa bile- başlı başına ceza yaptırımı biçimindeki bir müdahâleyi haklılaştırmayacaktır.

bb. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Sırasında Gerçekleşmese Dahi, Terör Örgütünün Üyesi veya Destekçisi Olduğunu Belli Edecek Şekilde:

aaa. Örgüte Ait Amblem, Resim veya İşaretlerin Asılması ya da Taşınması: Öncelikle belirtmek gerekir ki, burada kullanılan "terör örgütünün üyesi ya da destekçisi olduğunu belli edecek biçimde" ifadesi, ceza hukuku tekniği bakımından sorunlu gözükmektedir. Kanun, şekli bir delil tayini yapmakta ve slogan atmayı ya da bir amblemi taşımayı terör örgütü üyeliğine ya da destekçiliğine kanıt gibi sunmaktadır. Fakat Kanun muğlak biçimde, bu tür eylemlerin gerçekleştirilmesini, örneğin terör örgütü üyeliğinin kanıtı olarak değil, fakat böyle bir üyeliği belli edecek bir alamet olarak kabul etmekte ve buna göre bir ceza yaptırımına gitmektedir.

Buradaki asıl sorun, ifade özgürlüğü parametreleri bakımından ortaya çıkmaktadır. Söyle ki, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı bir durumda Kanunda belirtilen (tipe uygun) bir eylemin gerçekleştirilmesini, terör örgütü üyeliğini belli edecek bir alamet olarak değerlendirerek yaptırıma tabi tutmak, tipik bir ifade özgürlüğü ihlali teşkil edecektir.

Örgüte ait amblem, resim ya da işaretlerin taşınması ya da asılması başlı başına, ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamayı haklılaştırmayacağından bu türden şekli suç düzenlemeleri ifade özgürlüğü açısından başlı başına bir sorun teşkil edebilir.

Bu konuda Sözleşme hukukunun konumu son derece açıktır. Salt poster gösterimi yahut bir mesajda posterin paylaşılması veya yemin töreninde bir terör örgütüne ithaf edilen renklerin olduğu kıyafetlerin tercih edilmiş olması gibi sembolik ifadelere yönelik müdahaleler demokratik bir toplumda gerekli bulunmamakta ve Sözleşme m. 10 ihlali olarak görülmektedir.

Bu tür sekli suç düzenlemeleri, ifade özgürlüğü parametrelerini dışladığından pek çok vakada ihlal sonucu doğurmaya elverişlidir.

Ses cihazlarıyla yayın yapmak, bir yer/yöntem/zaman düzenlemesinin konusunu oluşturabilir; yönteme bağlı bir içerik tanımlamasını haklılaştıramaz.

bbb. Slogan Atılması: Örgüt lehine slogan atılması, başlı başına ifade özgürlüğüne yönelik bir sınırlamayı haklılaştıramaz. Bu sloganların, özgün durumda bütün ifade özgürlüğü parametreleri açısından değerlendirilmesi ve buna göre bir sonuca varılması gerekir. Buradaki şekli suç tanımlaması, eğer yargı tarafından bu parametreler gözetilmeden uygulanırsa, başlı başına bir ifade özgürlüğü sorunu oluşturabilecek niteliktedir. Sloganların içeriğinin, saf şiddet savunusu olması da bu durumu değiştirmez.

Bu sloganlarda, "devrim şehitleri ölümsüzdür", "yaşasın devrimci dayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz" gibi şiddet içeren ifadelerin bulunması ya da "Biji Apo, Biji Serok, Biji Bratiye Gelan, Biji Kurdistan" (Yaşasın Abdullah Öcalan, yaşasın önder, yaşasın halkların kardeşliği, yaşasın Kürdistan) gibi terör örgütünü öven ifadelerin bulunması, ifade özgürlüğü hakkına (ceza hukuku yoluyla) yapılan bir müdahaleyi haklılaştırmamaktadır.2 Bir gösteri sırasında "baskılar Hadep'i yıldıramaz" ve (PKK ve Öcalan lehine atılan) "başkan seninleyiz"; "Dişe diş, kana kan, Öcalan seninleyiz, Apo Roma'da Türkiye komada, Biji PKK, Biji Apo!" biçimindeki sloganların ceza davasındaki mahkûmiyetin dayanağı yapılması Sözleşme hukuku ile bağdaşmamaktadır.

Örgüt lehine slogan atmak, başlı başına bir müdahaleyi haklılaştıramaz. Bu durum, pek çok vakada bir ifade özgürlüğü ihlali oluşturacaktır.

ccc. Ses Cihazları ile Yayın Yapılması: Bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında ses cihazı ile yayın yapılması, bir yer, zaman ve yöntem sınırlamasının konusunu oluşturabilir. Böyle bir durum da ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamanın en kolay haklılaştırılabilmesi demektir. Örneğin, toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapıldığı yerin yakınında bir eğitim kurumunun bulunması ve burada sınav yapılıyor olması hâlinde, sınava katılan adayların dikkatlerinin dağılmaması için ses cihazı ile yayın yapılması yasağı getirilebilir. Benzeri biçimde toplantı ve gösteri yürüyüşünün bulunduğu alana yakın bir hastanenin bulunması ve hastaların rahatsız edilmemesi için ses cihazı ile yayın yapılmaması yasağı getirilebilir. Bu tür bir düzenleme, ifadenin içeriğine tarafsız bir müdahale oluşturduğundan dolayı haklılaştırılması en kolay ifade özgürlüğü sınırlaması teşkil eder

Ne var ki, buradaki müdahale tamamıyla bakış açısına dayalı / view point  (Devletin, ifadenin içeriğine taraflı yaklaştığı) bir sınırlama olduğundan, haklılaştırılması en zor olan müdahale biçimidir. 

ddd. Terör Örgütüne Ait Amblem, Resim veya İşaretlerin Üzerinde Bulunduğu Üniformanın Giyilmesi: Burada da şekli bir suç tanımlamasının yapılmış olduğu görülmektedir. Bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin giyilmesi şekli bir suç olarak kabul edilmiştir. Kanunun bu yaklaşımı, ifade özgürlüğüne ilişkin parametreleri tamamıyla dışlamaktadır. Hâlbuki bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında terör örgütüne ait işaretlerin bulunduğu bir üniformanın giyilmiş olması başlı başına ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahaleyi haklılaştırmaz. Bu toplantı ve gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığı, verilen mesajların nefret söylemi olup olmadığı ya da şiddete çağrı niteliğinde kabul edilip edilemeyeceği gibi pek çok hususun değerlendirilmesi gerekir. Bu türden üniformaların giyilmiş olması bütün ifade özgürlüğü davalarında dikkate alınması gereken parametrelerden birini oluşturabilir. Her bir ifade özgürlüğü vakasında bütün parametrelerin değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkan mesajın ne olduğunun tespit edilmesi gerekir. Ondan sonradır ki, bu mesajın ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahaleyi haklılaştırıp haklılaştıramayacağı kararlaştırılabilir.

İçerik ve bağlamdan bağımsız biçimde sembolik ifadenin sekli bir suç olarak tanımlanması, pek çok davada ifade özgürlüğü ihlaline yol açar.

Bu konuda çok net bir tutumun ABD Yüksek Mahkemesi tarafından yerleşik içtihadi hukuk olarak sürdürüldüğü görülmektedir. Örneğin, asker alımını protesto etmek amacıyla üzerine "fuck the draft" (tezkereyi s.k.) yazan bir ceketi giyen ve adliye koridorunda turlayan bir kişinin eylemi ifade özgürlüğü hakkının norm alanı içinde kalan bir eylem olduğu gibi, hak tarafından korunmaktadır da.  Öte yandan, üzerine Nazi Üniformalarını giyerek çoğunlukla İkinci Dünya Savaşı sırasında gerçekleştirilen Nazi soykırımından kurtulan Yahudilerin ikâmet ettikleri bir mahâllede yürüyüş yapmak isteyen Nasyonal Sosyalist Partisi üyelerinin bu eyleminin engellenmesi, eylemcilerin Birinci Değişiklik tarafından korunan temel haklarına yönelik anayasaya aykırı bir müdahâle olarak değerlendirilmiştir.

Konunun terörle ilgili olması, ifade özgürlüğü parametrelerini dışlamamızı haklılaştırmamaktadır. Bu tür vakalarda, ifadenin iletmiş olduğu mesajın siyasî bir mesaj olması dolayısıyla siyasî ifade kategorisi içerisine giren bir ifadenin değerlendirilmesi söz konusudur. Böylece, müdahalenin haklılaştırılabilmesi için her somut vakada, bütün ifade özgürlüğü parametrelerinin dikkate alınması ve özellikle yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden (siyasî) ifadeler bakımından açık ve yakın tehlike testinin uygulanması gerekir.

cc.Bu Fiillerin Belirli Mekânlarda İşlenmesi Hâli: Ağırlaştırıcı Neden: TMK m. 7/3 hükmü, bu türden terörü teşvik ve tahrik eden eylemlerin belirli mekânlarda işlenmesini ağırlatıcı neden olarak belirlemiştir:

"İkinci fıkrada belirtilen suçların dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi hâlinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur."

Kanun koyucunun, yukarıda belirtilen suçların dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına, ... ait bina ve eklentilerinde ya da öğrenci yurtlarında işlenmesi hâlinde, cezayı ağırlatan bir neden olarak görmesi ilk bakışta bir tercih meselesi gibi görülebilir. 

Ne var ki, cezanın arttırılması insan hakları hukuku bakımından özellikle müdahalenin orantılılık ilkesi muvacehesinde demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tayini bakımından önemli bir sorun oluşturabilir. Kanunda tanımlanan mekânlar, bir yer, zaman ve yöntem meselesiyle ilgili olmayıp ifadenin içeriğine yönelik bir bakış açısı sınırlaması niteliğindedir.

Burada belirtilen mekânlardan "öğretim kurumları ve öğrenci yurtlarını" bir kenara bırakırsak, diğer kısımlarda siyasal ifade özgürlüğü alanına ilişkin sınırlamayı daha ağır bir ceza yaptırımı biçiminde tayin etmeyi her zaman haklılaştırmak mümkün olmayacaktır.

İfadenin kullanıldığı mekânsal bağlam, sınırlamayla ulaşılmak istenilen meşru amaç bakımından her vakada ifade özgürlüğü parametreleri bakımından analiz edilmelidir. Sekli suç, geçerli değildir.

Özellikle AİHS hukuku bakımından, örneğin, bir siyasal partinin kendisini bir terör örgütüyle özdeşleştirmesi, örgütlenme özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin haklılaştırılması için kullanılabilir ise de , bu mekânlarda -siyasal partiye tam olarak atfedilemeyecek biçimde- bir kişinin terör örgütü lehine slogan atması durumunda; bir siyasal partinin kamusal bir alanda gerçekleştirdiği bir mitingde terör örgütü lehine slogan atması durumuna göre daha ağır bir yaptırıma maruz kalmasını nasıl açıklayacağız? Dolayısıyla bu türden düzenlemelerin somut vakada ifade özgürlüğüne özgü parametreler dâhilinde değerlendirilerek bir sonuca varılması önemlidir.

Bu tür düzenlemelerin varmış olduğu sonucun tam aksine, bir dernekte ya da siyasî parti teşkilâtında basına kapalı olarak yapılan bir toplantıda söylenen sözler, kimi durumlarda konuşmanın etksinin tayini bakımından ifade hürriyeti leline bir değerlendirmeyi de gerektirebilir. Zîra bu durum, yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik ettiği iddia edilen ifadelerin etkisini sınırlandırıcı bir işlev de gerçekleştirebilir ve ifadeye yönelik yaptırımın teşdid edilmesi bir yana, müdahâleyi demokratik bir toplumda gereksiz de kılabilir.

Son tahlilde bu türden düzenlemelerin, Sözleşme hukukunu açık biçimde ihlal ettiği söylenmelidir. Zîra bu düzenlemeler hiçbir ifade özgürlüğü parametresini dikkate almadan biçimsel belirlemeler yapmaktadır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, ifade özgürlüğünün önemli kullanım araçlarından biridir.

25.1.2.5. 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28'inci Maddesinin Birinci Fıkrasında Tanımlanan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kavramı

Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, ifade özgürlüğü kanallarından biridir. Kanun burada toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ayrı bir atıfta bulunduğundan, bunların mahiyeti ile ilgili sorunlu olduğu görülen bir iki noktaya işaret edilecektir.

ABD Yüksek Mahkemesi Yargıcı Benjamin Cardozo tarafından açıklanan Palko kararında, ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlükleri arasındaki bağa dikkat çekilmiş ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının engellendiği bir yerde ifade özgürlüğünün de önemli ölçüde kısıtlanmış olacağı belirtilmiştir.  

Anayasanın 34. Maddesi, "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir." demek suretiyle bu hakkın norm alanını tayin etmiştir. Bu hüküm, uluslararası insan hakları hukukundaki düzenlemelere paraleldir.

2911 sayılı Kanunun 3.maddesi, Anayasanın bu hükmüne paralel biçimde, "Herkes, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre silahsız ve saldırısız olarak kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir" şeklinde bir düzenleme getirmiştir.

Toplantının amacının yasa dışı olması, toplantıyı yasa dışı kılmaya yetmez. Toplantının yönteminin yasa dışı olması gerekir.

Ne var ki, ilk bakışta Anayasadaki hükmü tekrarladığı düşünülen bu maddede yer alan, "kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla" ifadesi bu kanunu sorunlu hâle getirmektedir. Burada eğer toplantı ve gösteri yürüşünün düzenlenmesiyle elde edilmek istenen amaç, kanunların suç saydığı belirli bir amaç ise, sanki toplantı ve gösteri yürüyüşü yasa dışı olacakmış gibi bir izlenim ortaya çıkmaktadır ki; toplantı ve gösteri yürüyüşünün norm alanında, anayasada yer almayan bir daraltmaya gidilmiş olur. Toplantı ve gösteri yürüyüşünün, kanunların suç saymadığı bir amaç için düzenlenebileceği ifade edilmiştir ki; bu durum hakkın norm alanını anayasaya aykırı biçimde daraltmaktadır. Bir toplantı ve gösteri yürüyüşü pekâlâ kanunun suç saydığı bir amaç için de -ve fakat suç saymadığı bir yöntemle- gerçekleştirilebilir. Burada toplantı ve gösteri yürüyüşünü hukuka uygun kılan, hangi amaç için yapıldığı değil; yapılış yöntemidir. Hakkın norm alanını daraltan, işte bu yapılış yöntemidir (silahsız ve saldırısız olması). Varsayalım ki, yasal mevzuat zinayı suç olarak kabul etmektedir; bu durumda zinanın serbest olması gerektiğini savunan bir toplantı ve gösteri yürüyüşü kanuna aykırı bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sayılacaktır. Örneğin, terör örgütüne destek vermek amacıyla bir toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılıyor olsa bile; toplantı ve gösteri yürüyüşünü yasa dışı kılacak olan unsur yine, "amaç"ta değil; "yöntem"de olacaktır.

Öte yandan silahsız ve saldırısız bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanunların suç saydığı bir amacı gerçekleştirmek için yapılması zaten söz konusu olmayacak ise, bu ibarenin eklenmesi mantıklı kabul edilemeyecektir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemek isteyen kişilerin, kanunda belirtilen biçimde bildirim yükümlülüklerinin bulunması AİHS hukukuna aykırı değildir. Böyle bir yükümlülüğün getirilmesi aslında toplantı ve gösteri yürüyüşünün gereği gibi gerçekleştirilebilmesi için kamusal makamların gerekli tedbirleri almasını kolaylaştıracağı için konunun özüne de uygundur. Bu bağlamda, Kanunun 10'uncu maddesinde "Toplantı yapılabilmesi için, düzenleme kurulu üyelerinin tamamının imzalayacakları bir bildirim, toplantının yapılmasından en az kırksekiz saat önce ve çalışma saatleri içinde, toplantının yapılacağı yerin bağlı bulunduğu valilik veya kaymakamlığa verilir." denilmektedir.

Kanunun 23'üncü maddesinde, bu bildirim yerine getirilmeden gerçekleştirilen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü olacağı belirtilmektedir. Kanuna aykırı bir toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

Bu hükümlerin, kamu düzeninin korunması, kamu güvenliğinin sağlanması ya da suçun işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlarının  bulunduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Ne var ki, ifade özgürlüğü alanında söz konusu olduğu gibi, burada da tipe uygun eylemin cezalandırılmasında aceleci davranılmaması, kimi parametrelerin demokratik bir toplumda gereklilik ilkesi çerçevesinde dikkate alınması gerekir. Örneğin, bildirim yükümlülüğü yerine getirilmemiş bir toplantının kamusal makamlar tarafından yasa dışı olduğu gerekçesiyle hemen dağıtılmaya çalışılması gerekli bir önlem olmayabilir. Olayın somut özellikleri dikkate alınarak; şekli tanımlamalara sığınmadan, hakkın kullanımının önü açılmalıdır. Sınırlamanın istisnai olduğu dikkate alınarak; mümkün olduğunca temel hakkın kullanılmasının önü açılmalıdır. Aksi takdirde bu türden şekli tanımlamalara bağlı müdahâleler, hak ihlali oluşturacaktır.

Özgün vakada toplantının mahiyetinin ve müdahale zorunluluğunun bulunup bulunmadığı sadece Kanundaki sekle bakılarak tayin edilemez.