24.1. Soruşturma Evresi İle İlgili AİHM Kararları

24.1.    Soruşturma Evresi İle İlgili AİHM Kararları

Terörde 5'inci Madde Haklarının Askıya Alınması; Lawless - İngiltere

Sözleşmenin 5 nci maddesindeki hakların terör nedeni ile askıya alınması mümkündür.

3 üncü maddedeki işkence görmeme hakkı askıya alınamazken, Sözleşmenin 15 inci maddesi, bir ülkenin belirli durumlarda AİHS kapsamındaki yükümlülüklerini geçici olarak askıya almasına imkân vermektedir.

Lawless davasında Mahkeme, "genel tehlikeyi"  "bütün nüfusu etkileyen ve Devleti oluşturan toplumun düzenlenmiş yaşamına bir tehdit oluşturan olağanüstü bir durum veya acil kriz" olarak tanımlamıştır.

Türkiye, AİHM nezdindeki Güney-Doğu durumu ile ilgili çeşitli davalarda 5, madde kapsamındaki yükümlülüklerin askıya alınması yönünde görüş belirtmiş ancak bu Mahkeme tarafından kabul edilmemişti.3 4 5 6 7 8Diğer bazı davalarda910111213 askıya alma meselesi, davalıların Ankara veya Adana'da tutuklanmış olması nedeniyle gerçekte karara bağlanmamıştır. Kuzey İrlanda'daki durumla ilgili IRA davalarında ise, askıya alma uygulaması kabul edilmiştir.

Makul Şüphe: Orhan - Türkiye

Orhan davasında14 Mahkeme, kanıtları değerlendirmesinde "makul şüphenin ötesinde" kanıt kuralını teyit eden içtihat hukukunu anımsatmıştır15 Bu kanıt, yoğun, açık ve ahenkli müdahâlelerin veya benzeri çürütülmemiş gerçeklere ilişkin varsayımların birlikte mevcut olmasından kaynaklanabilir. Bu bağlamda tarafların kanıtların toplanması sırasındaki davranışlarının dikkate alınması gerekir

Makul Şüphe: Fox, Campbell ve Hartley - İngiltere

Fox, Campbell ve Hartley davasında  Mahkeme, bir "makul şüphenin" bulunmasının tarafsız bir gözlemcinin ilgili kişinin suçu işlemiş olabileceği sonucuna varmasını sağlayacak gerçeklerin veya bilgilerin var olduğunu önceden varsaydığını belirtmiştir. Ancak neyin "makul" olabileceği, bütün koşullara bağlı olacaktır. Bu konuda terör suçu, özel bir kategoriye girmektedir. İnsanların ölmesi veya acı çekmesi riski nedeniyle polis, gizli kaynaklardan alınan bilgiler dâhil olmak üzere bütün bilgileri araştırırken azami ivedilikle hareket etmekle yükümlüdür. Ayrıca polisin sık sık bir terör zanlısını, güvenilir olan ancak bilginin kaynağını tehlike altına sokmadan zanlıya açıklanması veya bir suçlamayı desteklemek için mahkemede sunulması mümkün olmayan bilgilere dayalı olarak tevkif etmesi gerekebilir. Kuzey İrlanda'daki terör türü suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında söz konusu olabilecek güçlükler nedeniyle bu tür tutuklamalara gerekçe oluşturan şüphenin "makul olması", her zaman geleneksel suçlara uygulanan aynı kurallara göre değerlendirilemez. Bununla birlikte terör suçlarının soruşturulmasının aciliyeti, "makul olma" kavramının, Madde 5/1¬c ile teminat altına alınan güvencenin özüne zarar verecek ölçüde genişletilmesini haklı gösteremez.  Kuşkusuz, Sözleşme'nin 5/1-c maddesi, emniyet makamlarının organize terörizmin önlenmesi için etkin tedbirler almaları konusunda orantısız güçlükler yaratacak şekilde uygulanmamalıdır. Buradan hareketle devletten, bu kaynakları veya kimliklerini ortaya çıkarabilecek destekleyici bilgiler ve hatta gerçeklerin gizli kaynaklarını ifşa ederek bir terör zanlısının tutuklanmasına temel oluşturan şüphenin makul olduğunu kanıtlamasının istenemeyeceği söylenebilir, Bununla birlikte Mahkeme'nin Madde 5/1-c ile sağlanan güvencenin özünün korunup korunmadığını belirleyebilmesi gerekir. Bu nedenle hükûmet, en azından tutuklanan kişinin iddia edilen suçu işlemiş olduğundan şüphe duyulduğu konusunda Mahkeme'yi ikna edecek bazı gerçekleri veya bilgileri sunmalıdır. Mahkeme, başvuru sahiplerinden her birinin, tevkif edilmesi ve tutuklanmasının, bir terörist olduğu konusundaki iyi niyetli bir şüpheye dayalı olduğunu ve her birinin, tutuklanması sırasında gerçekleştirdiklerinden kuşku duyulan belirli terör fiilleri konusunda sorgulandığını kabul etmiştir. Bay Fox ve Bayan Campbell'in her ikisinin de IRA ile bağlantılı terör fiilleri nedeniyle daha önceden mahkûm edilmiş olmaları, bu kişilerle terör tipi suçların işlenmesi arasında bir bağlantı olduğu şüphesini güçlendirebilecek olmasına karşın 1986'da yani yaklaşık yedi yıl sonra tevkif edilmelerini haklı gösteren bir şüphenin yegâne temelini oluşturamaz. Bütün başvuru sahiplerinin, tutuklulukları sırasında belirli terör fiilleri konusunda sorgulanmış olmaları, tutuklamayı yapan memurların, bunların söz konusu fiillere katılmış oldukları konusunda gerçek anlamda kuşku duyduklarını teyit etmekle birlikte tarafsız bir gözlemciyi, başvuru sahiplerinin bu fiilleri gerçekleştirmiş olabilecekleri konusunda ikna edememiştir. Yukarıda belirtilen unsurlar kendi başlarına "makul şüphe" olduğu sonucuna varılmasını destekleyecek kadar yeterli değildi. Hükûmet, başvuru sahiplerine karşı şüpheye temel oluşturacak başka bir şey sunmamıştı. Bu nedenle hükümetin açıklamaları, bir bireyin tevkif edilmesine ilişkin şüphenin makul olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda madde 5/1-c'de belirtilen asgari standarda uygun değildi. Mahkeme, bu nedenle madde 5/1'in ihlâl edilmiş olduğu sonucuna varmıştır.

Suçu Önleyici Yakalama

Önleyici yakalama ve tutuklama: Mahkeme, çeşitli kararlarında önleyici tevkif ve tutuklamaya izin vermemiştir.

Aramada Makul Şüphe: O'Hara - İngiltere

O'Hara davasında  davalı, kimlikleri açıklanmayan 4 muhbirin verdiği istihbari bilgilere dayalı olarak bir terör fiilini gerçekleştirme kuşkusu ile evinde arama yapılmış ve arkasından yakalanarak 6 gün gözaltında kalmıştır. Mahkeme, yeterli makul kuşku bulunduğu ve bir ihlâl olmadığı sonucuna varmıştır.

Ancak, İngiltere'de 2000 tarihli Terörle Mücadele Kanunu sebebe bağlı olmayan arama yapma yetkisi tanımıştı. AİHM, 24.6.2010 tarihli Gillan ve Quinton İngiltere kararı ile bu geniş yetkinin Sözleşmenin 8 inci maddesini ihlâl ettiğine karar vermiştir.

Arama İle İlgili AİHM Kararları

AİHM 25.9.1996, Buckley-İngiltere.

AİHM 16.12.1992 tarihli Niemetz-Almanya ve 5.3.2007 tarihli Smirnov- Rusya kararlarında; avukatın konutunda yapılan adli aramalarda, genel arama kurallarından ayrı, savunma dokunulmazlığını koruyucu özel düzenlemeler bulunması gerektiğine hükmetmiştir.

Klasik bir araştırma yöntemi olan aramada, gizli soruşturma yöntemlerindeki kadar katı olmamakla birlikte, "başka yöntemlerin başarı şansı göstermemesi" de bir koşul olarak aranmalıdır. Bu koşul hukuk hayatımıza 28.4.2005 tarihinde AİHM tarafından verilen Buck-Almanya kararı ile girmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 30.3.1989 tarihli Cappell-İngiltere kararında; telif haklarını ihlâl ederek 4000 den fazla film videosundan oluşan kaset kiralama dükkanı açan bay Cappell'in işyerinde yapılan arama ile ilgili olarak verilen Anton Pillar kararının Sözleşmeye uygun olduğuna, 8 inci maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiştir. Anton Pillar kararının özelliği, şüphelinin katılmadığı bir oturumda, savunmasının alınmadan verilmesi ve aniden yapılacak arama ile delil karartılmasının önlenmesidir. Karar verilirken savunma olasılığı bulunmadığı için şüphelinin pasif haklarının garanti altına alınmış olması gerekir (AHİM 30.3.1989, Cappell-İngiltere).

El Koyma İle İlgili AİHM Kararları

Bu konudaki örneklerden birisi Raimondo davasıdır.  

Bu davada Mahkeme mafya türü bir örgütle irtibatlı olduğundan şüphelenilen bir kişinin malvarlığına el konulması konusunu incelemiş ve konunun orantılılık yönünü ele alırken şu değerlendirmeyi yapmıştır: "Mahkeme, İtalya Devletinin Mafyayla mücadelesinde karşılaştığı güçlüklerin tümüyle farkındadır. Başta uyuşturucu madde kaçakçılığı olmak üzere kanundışı faaliyetleri ve uluslararası bağlantıları neticesinde bu "örgüt" devasa boyutlarda kazanç elde etmekte ve bunları gayrimenkul sektörünün de dâhil olduğu bir çok alana yatırmaktadır. Şüphelenilen sermaye unsurlarının böylesi hareketlerini engellemek amacına yönelen müsadere, bu hastalıkla mücadelede etkili ve gerekli bir silah konumundadır. Bu sebeple mevcut olayda müsadere hedeflenen sonuçla orantılı bir görünüm arz etmektedir ve müsadereyle ilgili ek kısıtlamalar getirilmemiş olması bu yönü güçlendirmektedir."

Bilgisayarda Arama

10.12.1982 tarihli US v. Tamura kararında ortaya konduğu gibi, bilgisayarlarda yapılan arama ve inceleme sırasında kayıtlı olan tüm verilerin hepsinin tek tek açılarak incelenmesi özel hayatın gizli alanını ihlâl eder ve hukuka aykırıdır.

Benzer bir şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Craxi v. İtalya, Petri Sallinen v. Finlandiya ve Smirnov v. Rusya kararlarında, bilgisayarlarda yapılan aramalardan elde edilen tüm kişisel verilerin ortaya konmasının ve açıklanmasının 8 nci madde ihlâli olduğunu vurgulamıştır.

İfade Alma: A. Ve Diğerlerinin Birleşik Krallık

A. ve diğerlerinin Birleşik Krallık'a karşı açtığı dava 19.2.2009: "3. maddede istisna konusunda bir hüküm yer almamaktadır ve ulusun varlığını tehdit eden bir acil durumun varlığına bakılmaksızın madde 15 § 2 kapsamında bu Maddeden farklı hareket edilmesine izin verilmemektedir. Terörizmle mücadele gibi en güç koşullarda bile ve ilgili kişinin davranışına bakılmaksızın Sözleşme, işkence ve insanlık dışı veya küçük düşürücü muameleyi ve cezayı kesinlikle yasaklamaktadır. A. ve diğerlerinin Birleşik Krallık'a karşı açtığı davada  bir El Kaide destek ağının üyeleri oldukları ileri sürülen İngiltere'deki bir grup yabancı, 11.9.2001'deki saldırıdan sonra 3 yıl 3 ay tutuklu kalmıştır. İşkence görmelerine neden olabileceği için ülkelerine sınır dışı edilmeleri mümkün olmamıştır.

Bu kişiler, yüksek güvenlikli koşullarda süresiz tutukluluğun insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele oluşturduğu gerekçesiyle 3. maddenin ihlâl edildiği konusunda şikâyette bulunmuşlardır.

Ancak Mahkeme, sanıklara yapılan muamelenin, insanlık dışı veya küçük düşürücü muamele olarak görülmeye ilişkin koşulları yerine getirmemesi nedeniyle

3.         Maddenin ihlâl edilmediğini belirlemiştir: "Kötü muamelenin, 3. madde kapsamına girebilmesi için asgari bir yoğunluk düzeyine ulaşması gerekir. Bu asgari düzeyin değerlendirilmesi, muamelenin süresi, bedensel veya ruhsal etkileri ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi olaya ilişkin bütün koşullara bağlıdır.. Mahkeme, başka hususlar yanı sıra muamelenin önceden tasarlanmış olması, saatler boyunca uygulanması ve bedensel yaralanma veya yoğun bedensel veya ruhsal acıya neden olması dolayısıyla "insanlık dışı" olduğunu belirlemiştir. Mahkeme, mağdurları küçük düşürecek ve alçaltacak derecede korku, ızdırap ve aşağılık duygularına neden olması nedeniyle muamelenin "küçük düşürücü" olduğu sonucuna varmıştır..."

İfade Alma: Gâfgen - Almanya

Gâfgen davasında bir kişi, bir çocuğun kaçırılmasının soruşturulması ile bağlantılı olarak tevkif edilmiş ve polis, çocuğun nerede saklandığı konusunda bilgi alınamadığı takdirde ölmesinden endişe duymuştur. Polis memurları, bu nedenle bilgi vermeye ikna etmek amacıyla bir sorgulama sırasında zanlıyı büyük acıya neden olacak fiziksel şiddet kullanmakla tehdit etmişlerdir. Bunun, 3. Maddenin ihlâlini oluşturduğu belirlenmiştir.

"İşkence” “insanlık dışı muamele, “küçük düşürücü muamele “terimlerinin tanımlanması, genellikle terörizmle ilgili çeşitli davalarda söz konusu olmuştur.

Mahkemenin örgütlü suçla mücadele konusundaki anlayışı, Devletin işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ve cezalar konusundaki AİHS'nin 3. Maddesi bağlamındaki yükümlülüklerine aykırı olağanüstü tedbirler alınabileceği anlamına gelmez.

İfade Alma: Aksoy - Türkiye

Mahkeme Aksoy kararında şöyle demiştir: "Mahkeme'nin birçok vesileyle belirttiği gibi Sözleşme'nin 3. maddesi, demokratik toplumun temel değerlerinden birini içermektedir. Sözleşme, terörizm ve örgütlü suçlarla mücadele gibi en zor şartlarda bile işkenceyi, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele ve cezayı mutlak bir biçimde yasaklamaktadır. Sözleşme'nin ve 1 ve 4 sayılı Protokollerin maddi haklarla ilgili birçok hükmünden farklı olarak 3. madde, hiçbir istisnaya ve 15. maddeye göre ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü durumda bile askıya almaya yer vermemektedir..."

İfade Alma: Eğmez - Kıbrıs

Bir başka örnek olan Eğmez kararında Mahkeme bu hususu tekrarlamıştır: "Sözleşme'nin 3. maddesi, demokratik toplumun temel değerlerinden birini içermektedir.

Sözleşme, terörizm ve örgütlü suçlarla mücadele gibi en zor şartlarda bile işkenceyi, insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele ve cezayı mutlak bir biçimde yasaklamaktadır."

İfade Alma: Coşar - Türkiye

Coşar davasında başvuru sahibi, kendisinden baskı altında alınmış olan ifadelerin ülkedeki mahkemeler tarafından kabul edilmesi nedeniyle adil yargılanmadığı yolunda şikâyette bulunmuştur.

Mahkeme, başvuru sahibinin 16 Ocak 2004'de saat 18.30'da polis tarafından gözaltına alındığını belirlemiştir. Aynı gün saat 18.45'de düzenlenen sağlık raporunda vücudunda kötü muamele konusunda herhangi bir işaret olmadığı belirtilmiştir. Başvuru sahibi, bir gün sonra polis tarafından sorgulanmıştır. Başvuru sahibi, sorgulaması sırasında bir cinayete katılmış olduğunu itiraf etmiştir. Başvuru sahibi, ayrıca kendini suçlu durumuna düşüren bazı açıklamalar yaptığı olayların canlandırılması sürecine de katılmıştır. Başvuru sahibi, aynı gün saat 17.30'da bir doktor tarafından tekrar muayene edilmiş ve doktor, herhangi bir kötü muamele izi olmadığını bildirmiştir. Ülke içindeki adli sürecin herhangi bir aşamasında veya Strasbourg'daki adli süreç sırasında başvuru sahibi, bu raporların doğruluğuna itiraz etmemiş veya bunları düzenlemiş olan doktorların, yaralarını muayene etmediklerini ileri sürmemiştir. Polis tarafından gözaltına alınmasından iki gün sonra düzenlenen sağlık raporunda başvuru sahibinin sırtında birkaç yara olduğunun belirtilmesine karşın bu berelenmelerin, muayeneden 24 ila 48 saat önce meydana geldiği kaydedilmiştir. Mahkeme, ülkedeki soruşturmada meydana gelen usule ilişkin eksiklikler nedeniyle bu yaralanmaların kesin tarihi belirlenememiştir. Bununla birlikte dava dosyasındaki bilgilere dayalı olarak başvuru sahibinin emniyetteki ifadesinin baskı altında alındığı sonucuna varılamamıştır. Mahkeme, ayrıca başvuru sahibi hakkında mahkûmiyet kararı veren asliye mahkemesinin kararının sadece polisteki itirafına dayanmadığını ve aynı zamanda diğer zanlıların ve tanıkların ifadeleri yanı sıra belgesel kanıtları dikkate aldığını belirlemiştir. Dosyadaki kanıtlara dayalı olarak ülkedeki mahkeme, başvuru sahibinin kurbanı öldürdüğünü ve cesedini denize attığının kanıtlandığı sonucuna varmıştır. Ayrıca başvuru sahibine yargılanması sırasında dosyadaki kanıtların kabul edilmesi konusunda itirazda bulunma imkânı tanınmıştır. Mahkeme, bu davada başvuru sahibinin savunma haklarına saygı gösterildiğini ve yargılanmasının, bir bütün olarak adil bir şekilde gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiğini belirlemiştir. Bu nedenle Sözleşme'nin 6 §1. maddesi ihlâl edilmemiştir.

Şüphelinin Müdafi İle CMK 154 Görüşmesinin İzlenmesi: Erdem- Almanya

Erdem davasında müdafii ile haberleşmesine getirilen kısıtlamalar, Erdem'in PKK ile ilgili terör şüphelisi olması nedeniyle, haklı bulunmuştu: Erdem, avukatı ile haberleşmesinin Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 148 § 2 maddesi kapsamında izlenmesinin, Sözleşme'nin 8. maddesini ihlâl ettiğini ileri sürmüştü. Alman hükûmetinin açıklamasında Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 148 § 2. maddesinde açıklanan bir istisna olan ve tutuklunun bir terör örgütü üyesi olduğundan şüphe duyulan durumlar için geçerli olan müdafii ve müvekkili arasındaki görüşmenin ayrıcalıklı olduğu konusundaki kurala getirilen istisnanın, ulusal güvenlik, kamu güvenliği, asayişin bozulmasının veya suçun önlenmesi ve başka kişilerin hakları ve özgürlüklerinin korunması açısından gerekli olduğu belirtilmiştir. Ayrıca söz konusu hüküm, istismardan kaçınılması için gerekli bütün güvenceleri içermekteydi (örneğin mektubun açılmasından sorumlu olan hâkim, soruşturmayı yapamıyordu ve bu bilgileri gizli tutması gerekmekteydi). Erdem bu hükmün Sözleşme'nin 8. maddesinde belirtilen ilke ve masumiyet karinesi ile çeliştiğini iddia etmiştir. Erdem, bu hükmün Kızıl Ordu Fraksiyonu gibi terör üyelerinin üyelerine karşı davaların açıldığı bir dönemde uygulamaya konulduğuna işaret etmiş ve PKK üyelerine karşı uygulanamayacağını belirtmiş ve bu müdahalenin, başvuru sahibinin işlediği iddia edilen suçların niteliği karşısında orantılı olmadığını ileri sürmüştür. Haberleşmenin izlenmesinden sorumlu hâkim, elde edilen bilgileri gizli tutmakla yükümlü olsa bile bir Türk çevirmenin yardımına ihtiyaç duyacaktı ve bu nedenle özellikle PKK üyeleri ile ilgili bir yargılamada sızıntı olması veya baskı uygulanması riski söz konusuydu. Ancak Mahkeme her türlü biçimdeki terörizmden kaynaklanan tehdit, bu davada haberleşmenin izlenmesi konusunda getirilen güvenceler ve Devlete tanınan takdir payını dikkate alarak bu müdahalenin, güdülen meşru amaçlarla orantısız olmadığını belirlemiştir. Bu nedenle Sözleşme'nin 8'inci maddesi ihlâl edilmediğine karar vermiştir.

Müdafiin Tutuklama Oturumu Öncesinde Dosyayı İncelemesi: Mooren-Almanya

Tutuklama oturumu öncesinde müdafiin tutuklama kararı verilirken kullanılabilecek olan belgeleri incelemiş olması gerekir. Bu konudaki ilk kararlar Schöps ve Mooren kararları idi. Almanya bu doğrultuda yasal değişiklik yapmıştır.

2013 yılına ait Igna kararında, şantaj ve suçluları kollamakla uğraşan örgütlü bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenilen bir polis memuru, hüküm öncesi tutukluluğuna dair yürütülen mahkeme süreçlerinin ceza yargılamasının iddia ile savunma arasında rekabete dayalı olması gerektiği kuralını yeterince sağlamadığından şikâyetçi olmuştur. Bu bağlamda, hakkındaki dosya ve bu dosyada yer alan ses kayıtlarına yeterli erişimi olmayan avukatının kendisini savunamadığını iddia etmiştir. Savcının, dava dosyasında yer almayan çeşitli ifadeler ve telefon görüşmesi özetlerine atıf yaptığını öne sürmüştür. Mahkeme, ilgili kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması temel hakları üzerinde büyük etkiler doğuracağı için, Sözleşmenin 5 nci maddesinin 4 üncü fıkrası bağlamında yürütülen yargılamaların, süre giden soruşturmanın somut şartları elverdiği ölçüde, Sözleşme'nin 6 ıncı maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel gerekliliklerini de ilke olarak sağlaması gerektiğini vurgulamıştır. Savunma avukatının soruşturma dosyasında yer alan ve müvekkilinin tutukluğuna etkili bir şekilde karşı koyabilmesi için önem taşıyan belgelere erişiminin kısıtlanması silahların eşitliğine aykırıdır. Mahkeme, ceza soruşturmalarının etkin bir şekilde yürütülmesinin gerekli olduğunu ve bu manada sanıkların delilleri karartmasının ve adaletin işleyişine zarar vermesinin önüne geçmek için toplanan bazı bilgilerin saklı tutulabileceğini kabul etmekle birlikte bu meşru amacın savunmanın sahip olduğu haklar üzerinde esaslı kısıtlamalar yapmak pahasına gerçekleştirilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu sebeple, yapılan tutuklamanın hukuka uygunluğunu değerlendirebilmek noktasında önem taşıyan bilgiler uygun bir şekilde şüphelinin avukatına verilmelidir. Bu noktadan hareketle Mahkeme 5'inci maddenin 4 üncü fıkrasının ihlâl edilmiş olduğuna karar vermiştir.

Müdafiin Tutuklama Nedenlerini İncelemesinin İstisnası: Chahâl- Birleşik Krallık:

AİHM, Chahâl-Birleşik Krallık (1996) kararında, Sözleşmenin 5(4) maddesinin ihlâl edildiğini tespit ederken şu görüşlere yer vermiştir:

Milli güvenliğin korunması söz konusu olan hâllerde, kullanılan bilgilerin gizli tutulması mümkündür.

Fakat bu saptama, milli güvenlik ve terörün söz konusu olduğu bütün olaylarda milli makamların mahalli mahkemeler tarafından yapılan etkin bir denetimden uzak kalacakları anlamını taşımaz.

Mahalli mahkemeler her iki ihtiyacı da karşılayacak şekilde karar vermelidirler: yani hem Devletin istihbarattan elde ettiği bilgilerin korunması yönündeki haklı güvenlik ihtiyacı korunmalıdır, hem de birey temel usul garantilerinden yararlandırılmalar.

Devlet bunu sağlayacak yöntemleri geliştirmek mecburiyetindedir,

Tutuklama: Labita - İtalya

Yakalama ve tutuklama için "makul şüphe" olması gerekirse de (AHİS 5/1-c), gerekli şüphe düzeyini suçun türü de etkileyebilir.

Labita Davasında  "pişmanlık duyan bir mafya suçlusunun" verdiği bilgiler Bay Labita'nın mafyayla ilintili suçlarla ilgili olarak gerçekleştirilen ilk tutuklaması için makul şüpheyi sağlamak bakımından yeterli görülürken, soruşturmanın ilerleyen safhâlarında bu şüphenin başka delillerle desteklenememesine rağmen tutukluluğunun 2 yıldan uzun bir süre sürmesi 5 nci maddenin ihlâli olarak değerlendirilmiştir.

Mahkeme, terörizmle mücadelenin kendi başına bir kategori olduğunu bildirmiştir.

Katalog Suçlardaki Tutuklamada Tutuklama Nedeni Gösterilmesi

Gözaltı ve tutuklama için "makul şüphe" olmalıdır. Mahkeme giderek artan bir şekilde makul şüphenin kuvvetlenmiş olmasını aramaktadır. Labita Davasında  "pişmanlık duyan bir mafya suçlusunun" verdiği bilgiler Bay Labita'nın mafyayla ilintili suçlarla ilgili olarak gerçekleştirilen ilk tutuklaması için makul şüpheyi sağlamak bakımından yeterli görülürken, soruşturmanın ilerleyen safhâlarında bu şüphenin başka delillerle desteklenememesine rağmen tutukluluğunun 2 yıldan uzun bir süre sürmesi 5'nci maddenin ihlâli olarak değerlendirilmiştir.

Tutuklama Kararının Gerekçesi

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye hakkında vermiş olduğu Mitap/ Müftüoğlu ve Mansur kararlarında, tutukluluğun devamı konusunda ulusal mahkemelerin gösterdikleri gerekçelerin sözleşmenin ihlâli olduğunu belirtmiştir. Zîra gerekçelerde sadece suçların niteliği belirtilmiş, tutukluluk süresi vurgulanarak soyut bir inceleme yapılmıştır. Tutuklama kararının devamına karar verilirken de gösterilen gerekçede hâla tutuklama tedbirini gerekli olup olmadığı açıklanmalıdır

Tutukluluğun devamına karar verilebilmesi için ayrıca ilk tutuklama kararının verildiği zamana nazaran şüphenin daha da kuvvetlenmiş olması ve bunun somut dayanaklarının kararda gösterilmesi gerekir.

Gerekçesiz karar verilmesi hâlinde, bu karara karşı "etkin bir başvuru yolu" bulunduğu söylenemez.

Zîra kararın gerekçesiz olması durumunda şüpheli, kanunyolu aşamasında kararın hangi noktalarına karşı görüş bildireceğini bilemez. Bu ise müdafaa hakkının kısıtlanması demek olup, adil yargılanma hakkını ihlâl eder (Salov-Ukrayna, 1.6.2005).

Uzun Süren Tutukluluk

Tutukluluk durumunun uzun sürmesi durumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine, 5/3 ve 5/4 ihlâli iddiası ile bireysel başvuru yapılabilir Ancak bu başvurunun kişinin serbest kalmasından itibaren altı ay içinde yapılması gerekir; diğer bir ifade ile hükmün kesinleşmesi ve iç hukuk yollarının tüketilmesinin beklenmesi, bireysel başvuru süresinin kaçırılmasına neden olur ve başvuru red edilir (Şeyhmus Uğur - Türkiye 19.10.2010). '

Genel olarak Mahkeme hüküm öncesi tutukluluk için 5 yıllık bir azamî süre tespit etmiştir. Çok karmaşık terör davalarında bu sürenin uzatılmasına izin vermiş ancak ilgilinin ciddi örgütlü suçlar ve uyuşturucu kaçakçılığıyla suçlandığı Adamiak davasında, 5 yıla varan tutukluluk süresinin Sözleşmeyi ihlâl ettiğine karar vermiştir (Adamiak - Polonya, 19.12.2006).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İHAS 6'yı uygulayarak, 1,5 yıl, 3,5 yıl süren tutukluluk durumlarını makul görmüştür. Herkesin makul süre içinde yargılanma hakkından (İHAS 6/1) başka, tutuğun makul süre içinde yargılanma hakkı vardır (İHAS 5/3; Any. 19/7).

Bu hak ilk mahkemenin son karar vermesine kadarki tutukluk süresinin, her dâvanın verilerine göre makul (haklı) sınırlar ötesinde devam ettirilmemesini gerektirir. Keza tutuğun mahkemeye başvurularak kısa bir sürede tutukluğunun kanuna uygunluğu konusunda karar verilmesini ve kanunsuz ise salıverilmesini isteme hakkı vardır (İHAS 5/4). Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de tutukluk süresinin kanun veya hâkim tarafından tesbitini tavsiye etmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Wemhoff-Almanya Kararında tutukluk hâlinin devamına karar verilirken gözönünde tutulması gereken bazı kriterler belirlemiştir. Bunlardan biri tutukluluk süresinin gerçek uzunluğu kriteridir. Tutukluluk süresinin uzunluğu araştırılırken suçun niteliği, mahkûmiyet hâlinde hükmedilmesi beklenen ceza ve bu cezanın infazından tutukluluk süresinin mahsubunu sağlayan hükümler gözönünde bulundurulmalıdır.

Suçsuzluk karinesine aykırı düşmemek için tutukluluk süresi, mahkûmiyet hâlinde verilmesi beklenen ceza süresine çok yaklaşmamalıdır.

Tutuklunun tekrar suç işleme eğilimi, hükmedilen güvenceyi karşılayabilmesi imkânı da sürenin uzunluğundaki kriterlerinden biridir.

Tutuklunun güvence ile salıvermeyi talep edip etmediği, yargılamanın gecikmesinde etkili olup olmadığı bir başka kriterdir.

Tutukluluk süresinin hesabında yargılama konusu olayın özellikleri de dikkate alınmalıdır. Olayın karmaşıklığı, tanıkların ve suç ortaklarının sayısı, yurt dışından delil elde edilme ihtiyacı gibi soruşturma ve kovuşturmayı uzatan hususlar da göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu sürenin makul olup olmadığı tespit edilirken soruşturma makamlarının davranış biçimleri, kovuşturma makamlarının salıverilme taleplerini değerlendirme biçimleri de göz önünde bulundurulmalıdır.

Meselâ Böke ve Kandemir, suç örgütü kurmak suçlaması ile 14.2.2001 tarihinde yakalanmış, haklarında mahkûmiyet kararı verilmiş ve tutuklu kaldıkları süre nazara alınarak, 14.5.2002 tarihinde serbest bırakılmışlardır. AİHM bu davada İzmir DGM nin her duruşmada tutukluluk durumunu değerlendirmiş olmasını, suçun ağırlığını ve davanın karmaşıklığını nazara alarak 15 ay süren tutukluluk durumunun uzun sayılmayacağına karar vermiştir (AİHM 10.3.2009, Böke ve Kandemir - Türkiye).

AİHM tarafından yapılan değerlendirmede, tutukluluk durumunun devam etmesi kararı verilirken "etkin bir denetim" yapılması ve giderim sağlayan bir yol bulunmaması (lack of any compansatory remedy) Türkiye'nin karşılaştığı "sistematik bir problem" olarak nitelendirilmiştir.

Bu konuya ilişkin olarak mahkemenin önünde karar verilmesini bekleyen 300 kadar başvuru vardır.

Sorun sudur: yargılama makamları tutukluluk durumunun devam etmesine karar verirken yeterli gerekçe göstermemekte, kalıplaşmış ifadeler kullanmaktadırlar.

Diğer bir konu, tutukluluğun devamı konusunda savcının görüşü alınması, fakat bu görüşün müdafaaya bildirilmemesi noktasında toplanmaktadır. Tutukluluk durumunun devamı kararının verildiği oturum, vicahi olarak yapılmamakta, dosya üzerinden karar verilmektedir. Bu iki nokta (silahlarda eşitlik ve dosya üzerinden karar verilmesi), Sözleşmenin 5/4 maddesini ihlâli eder: itirazı düzenleyen CMK 270, itiraz konusunda C. savcısının görüşünün müdafie bildirilmesini öngören bir düzenleme içermemektedir. Yasanın bu noksanı 5/4 ihlâli olarak değerlendirilmiştir (Altınok - Türkiye, 29. 11. 2011).

Ancak CMK'nın 108. maddesinde 11.03.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 16. maddesi ile yapılan değişiklikle, tutukluluğun incelenmesinde 100. madde hükümlerinin göz önünde bulundurulacağı, şüpheli ve müdafi dinlenilmek suretiyle karar verileceği yönünde düzenleme yapılmıştır.

Tutukluluk durumunun devamına karar verildiği hâllerde, CMK 141 "etkin bir başvuru" imkânı öngörmemekte, tazminat istemi için bir hak vermemektedir. Ayrıca tazminat davası ancak ilk derece mahkemesinin hükmü kesinleştikten sonra açılabildiği, dava görülmekte iken tazminat talep edilemeyeceği için CMK 141 de etkin bir başvuru yolu olarak kabul edilmemiş ve Türkiye'nin Sözleşmenin 5/5 maddesini ihlâl ettiğine karar verilmiştir (Altınok - Türkiye, 29.11.2011). 

Sistemde; "ceza muhakemesinin veya tutukluluk durumunun uzunluğundan şikâyet etme yolunu açan" bir kanun yolu mevcut bulunmaması, Sözleşmenin 13 üncü maddesine de aykırı görülmüştür (Seyhmus - Türkiye, 19.10.2010).

Bu nedenle esas mahkemesinin verdiği mahkûmiyet hükmünden sonraki kanunyolu aşamasındaki tutukluluk Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Kudlu - Polonya (§ 156), Tendik - Türkiye (§ 34-39), Tunce - Türkiye (§ 33-38) kararlarındaki içtihadından da yararlanarak Kanun ile tekrar ve ayrıntılı olarak düzenlenmelidir.

Tutuklunun Dış Âlemle Temasının Kesilmesi Hakkında AİHM Kararları

Kişinin güvenlik, disiplin veya koruma amaçlı olarak tecrit edilmesi ve bu esnada diğer mahpuslarla irtibatının sınırlandırılması hatta tamamen kısıtlanması tek başına 3. Maddenin ihlâlini teşkil etmez.  Somut bir olayda ihlâl olup olmadığı hususu, duyu organlarının tecrit seviyesine, sosyal tecridin seviyesine ve amaca bakılarak belirlenir. Her ikisi de ciddi mafya suçlarından hüküm giymiş olan Messina  ve Bastone  davalarında, Mahkeme, bu kişilerin cezaevi dışındaki Mafya unsurlarıyla yeniden irtibat kurmalarının önüne geçmeyi hedefleyen güvenlik gerekçeleriyle sırasıyla 4,5 ve 6 sene tecritte tutulmalarını hukuka uygun bulmuştur.

Tutukluluk Rejimi İle İlgili AİHM Kararları

Sözleşmenin 8'nci maddesi, ulusal güvenlik, kamu emniyeti ile kargaşa ve suçun önlenmesi gibi sebeplerle müdahalenin gerekli olduğu hâller dışında özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını korumaktadır. Kişinin hapsedilmesi ve ailesinden ayrılması kendi başına özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının bir ihlâlini teşkil etmemekle birlikte, mahpusların ziyaretlerine veya iletişimlerine getirilecek aşırı katı sınırlamalar ihlâl oluşturabilir.

Başvurucunun ciddi mafya suçlarından hapis yattığı Messina davasında, Mahkeme uygun bir dengenin kurulmuş olduğunu ortaya koymuştur: Bu değerlendirmeler ışığında Mahkemenin, Başvurucunun söz konusu sürenin tamamında özel bir infaz rejimine tabi tutulmasının gerekliliği konusunda şüphesi yoktur. Ayrıca Mahkeme, başvurucunun tabi tutulduğu özel infaz rejimi dönemi boyunca bütün aile ziyaretlerinin kısıtlanmadığını kaydetmiştir. Bu durum, İtalyan makamlarının mümkün olduğu kadar başvurucunun yakın aile bireyleriyle ilişkisini sürdürmesine yardımcı olmak istediklerini ve böylece başvurucunun hakları ile özel infaz rejimi arasında adil bir denge kurmaya çalıştıklarını göstermektedir. Bu değerlendirmeler ışığında Mahkeme, başvurucunun aile hayatına saygı hakkına getirilen kısıtlamaların, demokratik bir toplumda kamu düzeninin korunması ile kargaşa ve suçun önlenmesi için gerekli olandan daha fazla bir müdahale oluşturmadığını kabul etmiştir. Bu sebeple, Sözleşme'nin 8'nci maddesinin 2'nci fıkrası ihlâl edilmemiştir. 

Adli Kontrol İle İlgili AİHM Kararları

Seyahat özgürlüğü üzerindeki kısıtlamalar normalde Sözleşme'nin 5 inci maddesi ile değil Ek 4. Protokolün 2. Maddesi ile düzenlenmektedir. Raimondo Davasında , bir İtalyan Mahkemesi, mafya türü bir örgüte üye olduğundan şüphelenilen Raimondo'nun adli kontrol altına alınmasına karar vermiştir. Buna göre, polise haber vermeden evini terk edemeyecek, belirli aralıklarla polise rapor verecek, 21 ve 7 saatleri arasında evinde bulunacak ve 2 Milyon İtalyan Lireti tutarında kefalet yatıracaktır. Mahkeme, getirilen kısıtlamaların kamu düzenini korumak ve suçu önlemek için gerekli olduğu ve hedeflenen amaçla da orantılı olduğu gerekçesiyle 4. Protokolün ihlâl edilmediğine karar vermiştir.

Kısıtlamanın söz konusu olduğu coğrafî alanın çok küçük olması durumunda,

4.         Protokol değil 5. Madde kullanılmaktadır. Guzzardi Davasında serbest dolaşım özgürlüğü bir adaya özgülenmiş ve Guzzari geceleri birkaç binalık bir alanda gündüzleri ise adanın küçük bir bölümünde kalmaya mecbur edilmiştir.

Mancini Davasında ev hapsinin AİHS'nin 5. Maddesiyle düzenlenmesi gerektiğine karar verilmiştir.

İletişimin Tespiti

İki kişi 14 Şubat 2001 tarihinde bir otobüste vurulup yaralanmış, vuran kişi daha sonra otobüsten inmiştir. Aynı gün vuran şüphelinin kırmızı bir arabada olduğuna ilişkin bilginin alınması üzerine Aydın Emniyet Müdürlüğünden polis memurları başvuranları, Aydın otoyolunda başlattıkları trafik kontrolünde yakalamışlardır. Güvenlik güçleri ayrıca içlerinde Rıfat'ın başka bir araç içinde bulunan erkek kardeşi de olmak üzere dört kişi daha yakalamışlardır. Polis memurları başvuranların cep telefonlarıyla beraber içlerinde 5 silah bulunan her iki arabaya el koymuştur. Aynı gün başvuranlar gözaltına alınmışlardır. Üç polis memuru 15 Şubat 2001 tarihinde Rıfat'ın, erkek kardeşinin ve diğer şüphelinin cep telefonlarından aranan ve bu telefonları arayan numaraları içeren bir rapor düzenlemişlerdir. AİHM başvuranların yukarıda kaydedilen görüşmelerinin tespit edilmesini AİHS ya da Protokollerinde korunan hak ve özgürlüklerin herhangi birinin ihlâli olarak değerlendirmemiştir (AIHM,

2.         Daire 10.03.2009, Böke ve Kandemir - Türkiye Davası).

İletişimin Denetlenmesi: Malone V. UK (2 Ağustos 1984)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Malone davasında, telefon dinlemeyi ve yapılan konuşmaları numaralarının tesbitini (metering) kanunun açık ve net olmaması (domestic law lacks required clarity) nedeni ile ihlâl tesbit etmiştir.

İletişimin Denetlenmesi: Kruslin V. Fransa (24 Nisan 1990)

Kruslin davasında Fransız telefon dinleme kanununda, telefon dinleme kararının süresi gösterilmediği, kullanılmayan bandların nasıl imha edileceğinin düzenlenmediği ve benzeri gerçeklerle, Sözleşmenin ihlâl edildiğine karar vermiştir.

İletişimin Denetlenmesi: Schenck V. İsviçre (12 Temmuz 1988)

Bu davada, kendisinden karısını öldürmesini isteyen kocanın telefon konuşmasını gizlice banda kaydeden kiralık katilin verdiği bandın delil olarak kullanılmasını kabul ederken, "muhakemenin bütünü ile dürüst bir şekilde yapılması" şartı ile kanuna aykırı bir şekilde yapılan band kaydının kullanılmasını İHAS 6'ya aykırı bulmamıştır.

Hâkim kararı ile yapılan dinleme sırasında, iletişimi denetlenen kişiyi arayan herkes bakımından yapılan kayıt da hukuka uygundur. Ancak, dinlenecek olan suç, hakkında dinleme kararı verilebilen bir suç kategorisine girmelidir.

Bununla birlikte, "kanuna aykırı" bir şekilde yapılan konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması özel hayatın gizililiğini ihlâl etmez. Örneğin hükümlü ve tutukluların cep telefonu kullanmaları yasak iken, bunu yasa dışı yollardan edinen bir hükümlünün iletişiminin dinlemesinde özel hayatın gizli alanının ihlâl edildiği söylenemeyecektir.  Zîra suç işlemek sureti ile kişilik geliştirilemez: Özel hayatın korunması, gizli alanda kişiliğin geliştirilebilmesi için kabul edilmiştir.

Veri taşıyıcı olarak ses veya görüntü taşıyan her türlü araç, içerdiği ses veya görüntüler hukuka uygun bir şekilde kayıt edilmiş ise, delil kaynağı olarak hizmet görebilir. Zîra özel hayatın gizliliği Ceza Kanunu ile ayrıca korunma altına alınmıştır. Bu konuda suçlar ihdas edilmiştir: haberleşmenin engellenmesi (TCK 124), haberleşmenin gizliliğini ihlâl (TCK 132), kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması (TCK 133) ve diğer suçlar (TCK 134 ila 140).

Seslerin banda, plağa veya tele kaydedilmesi ile elde edilen veriler bir belirti delili niteliğindedir.  Ancak, dikkat edilmesi gereken iki nokta vardır: sağlamlık ve hukuka uygunluk. Bant üzerinde tahrifat yoksa ve hukukun kabul ettiği bir şekilde kayıt edilmişse, bantlar delil olarak kabul edilir.

Yargıtay da, ses taşıyan bantları delil olarak kabul etmektedir. Ancak bunlar tek başına delil vasfı taşımazlar ve başka delillerle bütünleşmeleri gerekir.

Örneğin iletişimin dinlenmesinden elde edilen bant kayıtları (CMK 135) üzerinde tahrifat yapıldığı iddiası varsa, bandın keşif veya bilirkişi incelemesi yoluyla değerlendirilmesi mümkündür. Şüpheli veya sanıkların ev telefonları dinlenir ve bunlar banda kaydedilirse, hâkim kararı alınmış ve hukuk kuralları içinde hareket edilmişse, bant kayıtları 'delil' olarak kullanılabilir.

Bununla birlikte, soruşturma evresinde yapılan "araştırma işlemleri" sırasında kaydedilmiş olan sesin "doğrudan doğruya delil olma kabiliyeti" yoktur. Bu kayıt sadece kolluğun çalışmalarında büyük kolaylık sağlar. Örneğin trafik kazasından hemen sonra yapılan ses kayıtlarında en ince ayrıntıların banda kaydedilmesi mümkündür. Almanya'da bu amaçla polis otolarına ses kayıt cihazları yerleştirilmiştir.  Polise telefonla yapılan ihbarların banda kaydedilmesi hâlinde de, ileride yapılacak araştırmalarda bunlardan yararlanılabilir.

Şüpheli ve sanığın ifadesi alınırken de bant kaydı yapılması artık mecburidir (CMK 147). Bu tür bant kayıtlarının hukuka uygun bir delil niteliği kazanabilmesi için CMK 147 öncesinde, ilgilinin önceden bant kaydı yapılmasına rıza göstermiş olması şarttı. Bu nedenle, Jandarma ve Emniyette ve ifade almadan önce düzenlenmesi gereken form doldurulurken, ses kaydına razı olup olmadığı şüpheli veya sanığa sorulmakta ve varsa, rızası tutanağa geçirilmekte idi. CMK ise ifade alınırken, bant kaydı yapılması mecburiyetini Kanunla kabul etmiştir (CMK 147/1-h). Bu nedenle, artık rıza almaya gerek yoktur. Bu gibi yasal mecburiyetlerin dışında bant kaydı yapılması istendiğinde, şüpheli veya sanığın rızasının alınması gereklidir. Rıza dışı alındığında, kayıt kanuna aykırı olur.

Bant kayıtlarının "kanuna uygun bir şekilde elde edilmiş delil" olma vasfını kazanabilmesi için, yasalara uygun bir şekilde ve özel hayatın gizli alanını ihlâl etmeden kayıt edilmiş olmaları gerekir. Kayıt, fertlerin Anayasa teminatı altında bulunan hakları ihlâl edilerek yapılmışsa, kanuna aykırı olarak elde edilen bir delil söz konusu olduğundan, bunların hüküm verilirken kullanılıp kullanılamayacağı (CMK 217/1), ve hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delil (CMK 217/2) sayılıp sayılmayacağı, ayrıca değerlendirilmelidir.

Radyo Üzerinden Yayınlanan Konuşmaların Kayıt Edilmesi: Bykov V. Rusya Kararı

Radyo dalgaları ile bağlantı kuran araç telefonları gibi, aynı frekansa giren herkesin konuşmayı manyetik ortamda kolayca zapt etmesi mümkün olduğu için, genel kullanıma açık radyo dalgaları yayarak yapılan haberleşme, Amerika'da, hukuka uygunluk hâlleri arasında zikredilmiştir. Bu anlamda olmak üzere Federal Ceza Kanununun 2510'ncu maddesinde tanımlar verilirken, herkesin kolayca alabileceği tarzdaki iletişim, hukuka uygunluk hâlleri arasında gösterilmiştir.49

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 10.3.2009 tarihli Anatoly Petrovich Bykov v. Rusya kararı, özel alanda yapılan konuşmaların radyo üzerinden dışarıya yansıtılması ve böylece kayıt edilmesini irdelemiştir. Milletvekili, tanınmış bir iş adamı ve Aliminyum şirketlerinin yönetim kurulu başkanı olan Bykov'un, (V) adlı bir kiralık katili, iş ortağı (S) yi öldürmeğe azmettirdiği, ona silah ve para verdiği iddia edilmiştir. (V) 18 Eylül 2000 tarihinde bu konuda savcılığa ihbarda bulunmuş, 20 Eylül 2000 tarihinde basında (S) nin evinde (İ) ile birlikte öldürüldüğü konusunda (yalan) bir haber yer almıştır. Savcı 21 Eylül 2000 tarihinde Bykov hakkında soruşturma başlatmıştır.

(V) 26 Eylül 2000 tarihinde Bykov'u evinin bahçesindeki köşkte ziyaret etmiştir. (V) nin üzerine daha önceden bir radyo vericisi yerleştirilmiştir. (V) Bykov'a, kendisine verdiği emir yerine getirdiğini söyleyerek, delil olarak (S) ve (İ) nin kol saatlerini ve (S) nin evinden aldığı bir fizibilite raporunu vermiştir. Raporda, dokunan kişinin eline yapışıp uzun yıllar çıkmayan radyoatif bir madde vardır. Bykov ve (V) 16 dakika sure ile konuşmuşlar ve bu konuşma radyo üzerinden nakledilerek dışarıda bekleyen görevliler tarafından gizlice kayıt edilmiştir.

4 Ekim 2000 tarihinde hâkim kararı alınarak Bykov'un evinde arama yapılmış ve kol saatleri ile fizibilite raporuna el konulmuştur. Bykov'un yapılan dış beden muayenesinde radyoaktif madde tespit edilmiştir. 

Bunun üzerine Bykov yakalanmış ve tutuklanmıştır. Tutukluluk durumu 1 yıl 8 ay 15 gün sürdüğü için, AHİM Rusya aleyhine 5/3 madde ihlâli kararı vermiştir.

Radyo üzerinden yapılan ses kaydı "iletişimin denetlenmesi" olarak kabul edilmemiş ise de, gizlilik beklentisi bulunan bir yerden yayın yapıldığı için, 8 inci maddenin ihlâl edildiğine karar verilmiştir.

Ancak, "kanuna aykırı" bir şekilde elde edilen bu delil ikna edici ve doğru olduğu ve delil kullanılmadan önce savunma haklarının kullanılmasına imkân sağlandığı için, 6/1 maddenin ihlâl edilmiş olmadığına karar verilmiştir.

Kamusal Makamlar Tarafından Gizlice Yapılan Ses Kayıtları: Allan V. UK Ve Heglas - Çek Cumhuriyeti

Allan v. UK kararında; gözalına alınan bir şüphelinin yanına koyulan muhbir ile yaptığı kendisini suçlayıcı konuşmaların gizli olarak kayıt edilmesi 6/1 ihlâli olarak kabil edilirken, gerekçe olarak; şüphelinin susma hakkını kullanmış olması ve gözaltına alınan kişinin zor durumda olması gösterilmiştir.

Heglas v. Çek Cumhuriyeti kararında ise, hırsızlık suçu şüphelisine yaptığı hırsızlığı anlattıran muhbir tarafından yapılan gizli ses kaydı, suçun hafifliği nedeni ile adil yargılanma hakkı ihlâli olarak değerlendirilmiştir.