22.4. Terör Suçlarında Tanıkların Korunması
22.4. Terör Suçlarında Tanıkların Korunması
Genel olarak örgütlü suçların topluma verdiği zarar, teknolojik gelişmeler ulaşım ve haberleşme imkânlarının kolaylaşmasıyla birlikte uluslararası boyutta bu suçlarla mücadelenin zorluğu, iki taraflı ya da çok taraflı bir takım anlaşmalarla uluslararası iş birliğinin önemini daha da belirginleştirmiş, bu sayede, etkili bilgi ve delil paylaşımı, suçluların iadesi, ortak ve etkin soruşturma, soruşturma ve yargılama faaliyetlerinde şüpheli ya da sanıklar aleyhine oluşan dezavantajlı durumun dengelenmesi yoluyla adil bir yargılama yapılması konularında müşterek hareket edilmesi sağlanmaya çalışılmıştır. Özellikle suç örgütlerinin eylemlerini önlemek, ortaya çıkarmak, mensuplarını tespit etmek bakımından büyük önem arz eden tanıkların, mağdurların ve muhbirlerin korunması ayrı bir öneme sahip olduğu uluslararası hukukta kabul görmüş ve bu konuda, pek çok anlaşma yapılmıştır.
Nitekim BM Yolsuzlukla Mücadele sözleşmesinin 32. Maddesine göre; taraf devlet, sözleşmeye uygun olarak ihdas edilen suçlar ile ilgili olarak ifade veren tanık, bilirkişi ve gerektiğinde bunların akraba ve yakınlarına yönelik muhtemel tehditlere karşı etkin koruma sağlamak için uygun önlemleri alacaktır. Öte yandan her devlet iç hukukuna bağlı kalarak, muhakemenin uygun aşamalarında mağdurun suç failleri hakkındaki görüş ve endişelerinin, savunma hakkına hâlel gelmeyecek biçimde açıklanmasına ve değerlendirilmesine olanak tanıyacaktır.
Sınırı Aşan Örgütlü Suçlara Karşı BM Sözleşmesinin 24. Maddesine göre, taraf devlet, ceza davalarında bu sözleşmede belirtilen suçlara ilişkin ifade veren tanıklara, gerektiğinde akrabalarına ve onların yakınlarına yönelik öç alma veya sindirmelere karşı etkin koruma sağlayacak önlemleri alacaktır. Ayrıca mağdur tanıklık yapması durumunda tanık koruma hükümlerinden yararlandırılacaktır. Her hâlükarda bu önlemler sanık haklarına hâlel getirmemelidir.
Avrupa konseyi bakanlar kurulu 10/09/1997 tarihinde "tanıkların yıldırılmaı ve savunma hakları" üzerine Rec ( 97) 13 sayılı tavsiye kararını kabul etmiştir. Bu tavsiye kararında özellikle organize suçluluk ve aile içi şiddet kapssamında işlenen suçlarda tanıkların korunmasına ilişkin önlemlere yer verilmiştir.
Ancak bu tavsiye kararının terörizm ile mücadele bakımından yetersiz kalması üzerine 20/04/2005 tarihinde Rec (2005) 9 sayılı "Tanıkların ve Adalet ile İş Birliği Yapanların Korunmasına İlişkin Tavsiye Kararı" kabul edilmiştir.
Söz konusu bu tavsiye kararlarında "Adalet ile iş birliği yapan kişi" tanımına yalnızca tanıklar değil olayın aydınlatılması için bilgi veren suç ortakları ve itirafçıları da dâhil edilmiştir.
28/06/1985 tarihli Avrupa Konseyinin (85) 11 sayılı Ceza Hukuku ve Ceza
Yargılama Usulü Çerçevesinde Mağdurun Konumuna İlişkin Tavsiye Kararı, ceza hukukunda mağdurun emniyetini arttırmanın ve mağduru iş birliğine teşvik etmenin önemini kabul eden ilk resmî avrupa hukuk aracı konumundadır. Bu karara göre muhakemenin her safhasında mağdurun kişisel durumuna, haklarına ve haysiyetine uygun bir şekilde ifadesi alınmalıdır. Tavsiye kararı mağdurların mahremiyeti, güvenlikleri ve korunmasını da ele almıştır. Ayrıca, örgütlü suç mağdurlarının özel sorunlarının altını çizmekte ve bir mağdurun örgütlü suç davalarında tanık olarak dinlenmesinde şüpheli tarafından tehdit edilmesi ve misilleme riskine karşın ona ve ailesine etkin koruma sağlanmasını önermektedir.
Konseyin Aile İçi Şiddete İlişkin Tavsiye Kararı (85) 4' da saldırıya açık tanıkların aile içi şiddet mağdurlarının korunmasına tanık koruma bağlamında özel önem vermiştir.
Keza, Mağdurlara Destek Verilmesi ve Haksızlığa Uğramanın Önlenmesine İlişkin Avrupa Konseyinin (87) 21 sayılı tavsiye kararı daha da ileriye giderek suçun hâlen suç kolluğuna bildirmemiş olan mağdurların (ve bu yüzden de olası tanıkların) korunması örneğin acil ihtiyaçlarının karşılanması, suçlunun intikam almasına karşı himaye edilmesi devamlı tıbbi piskolojik, sosyal ve maddi destek sağlanarak ileride mağdur olunmasını engellemeyi hedef almış olup mağdurun rızası olmadıkça hakkındaki bilgilerin 3. Kişilere açıklanmasını bertaraf edecek önlemleri alması gerektiğini belirtmektedir.
Avrupa Konseyinin, Tanıkların Korkutulması ve Savunmanın Haklarına İlişkin Tavsiye Kararı (97) 13, üye ülkelerin savunmanın haklarına saygı duyma koşulu ile tanıkların özgürce korkmadan ifade vermelerini sağlamayı amaçlayan uygun yasal ve pratik önlemleri benimsemelerini teşvik etmektedir.
Örgütlü Suçla Mücadele İçin Rehber İlkelere İlişkin Tavsiye Kararı (2001) 11 ülkeleri örgütlü suç ile ilgili bilgi, tanıklık ve veya başka kanıt sağlayan veya sağlamayı kabul ettikleri için böyle bir korumaya ihtiyacı olan tanıklar ve adalet iş birlikçileri için etkin, maddi tedbirler sağlamaya teşvik etmektedir.
Tanıkların ve Adalet İş Birlikçilerinin Korunmasına İlişkin Tavsiye Kararı (2005) 9 ise, tanık koruma alanındaki en yeni Avrupa Konseyi hukuk aracı olup, Rec (97) 13 tavsiye kararına dayanmaktadır. (97) 13 sayılı tavsiye kararının hükümlerinin özellikle terörizm ve örgütlü suç davalarının yanı sıra bu alandaki uluslararası iş birliği ile ilişkili olarak güçlendirmiş ve genişletmiştir.
Avrupa Birliği 23/11/1995 tarihli Uluslararası Örgütlü Suçlarla Mücadele Tanık Korumaya İlişkin Konsey İlke Kararı da, üye ülkeleri örgütlü suç ile mücadelede doğrudan veya dolaylı her türlü tehdit, baskı ve korkutma şekillerine karşı tanıkların muhakeme öncesi, muhakeme sırası ve sonrasında korunmaları için adli ve adli olmayan uygun önlemleri almaya davet etmektedir.
Örgütlü suçların soruşturulması ve kovuşturulması açısından tanık, mağdur ya da muhbirlerin korunması ihtiyacı özellikle terör örgütleri yönünden çok daha fazla hassasiyet taşıdığı ise tartışma götürmez bir gerçektir. Bu ayrıcalıklı hassasiyet, terör örgütlerinin yaygın şiddet eylemleriyle kuralsız bir biçimde, bütün bir toplumu hedef alması, yalnızca ekonomik değil sosyal ve siyasal tahribatlara ve toplumsal travmalara neden olması, hukuk kurallarına göre hareket eden demokratik sistemleri tahammül edilemez biçimde yıpratmasından ileri gelmektedir. Zîra terör örgütleri, diğer örgütlü yapıların ötesinde, insanlığa, toplumsal düzene, uygarlığa karşı bir saldırı, demokrasiye ve toplumsal yaşamın olağan akışına karşı bir tehdittir.
Terörün uluslararası çerçevede kabul edilmiş ortak bir tanımı bulunmamakla birlikte, 1937 tarihli Cenevre Sözleşmesi, Avrupa Konseyi Parlementerler Meclisi' nin 20 Eylül 1999 tarihli kararı, Avrupa Konseyi'nin 13 HaZîran 2002 tarihli Çerçeve Kararı, Avrupa Birliği Bakanlar Kurulu'nun 6 Aralık 2001 tarihli toplantısında 15 üye ülkenin ortak mutakabatı, 15 şubat 2001 tarihli İngiltere Terörizm Yasası, Fransız Terörle Mücadele Yasası, Portekiz Ceza Yasası'nın 300. Maddesi, İspanya Ceza Yasası'nın 571. Maddesi, İtalyan Ceza Kanunu'nun 270, 280 ve 289. Maddeleri göz önüne alındığında, terörün siyasal, ekonomik, dinsel ya da başka amaçlara ulaşabilmek için hiç bir kural tanımadan sivillere karşı yaygın şiddet ya da tehdit eylemleri gerçekleştirerek, toplum üzerinde korku yayma, baskı kurma ve insanları sindirmeye matuf insan öldürme, kaçırma, kişilere ya da kamuya ait araç ve binaları kundaklama ve bombalama gibi hukuk dışı faaliyetleri içinde barındırdığı kabul edilmektedir.
Türkiye, 1993 yılında Birleşmiş Milletler'e terörün bir insan hakları ihlâli olarak kabul edilmesini önermiş ve bu teklif oy birliği ile kabul edilmiştir.
Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinin
2. fıkrası; "Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarının dışında, hukukun öngörmediği ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmayan hiç bir sınırlama koyulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, polis teşkilatı ve kamu idaresi mensupları tarafından bu hakların kullanılmasına hukuka uygun sınırlamalar konulmasını engelleyemez."
17. madde ise; "Bu sözleşmedeki hiç bir hüküm herhangi bir devlete, gruba ve kişiye, bu sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerden birinin tahribini amaçlayan bir eylemde bulunma ya da sözleşmede öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlandırmalarını amaçlayan bir karar alma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz." hükümlerini taşımaktadır.
Doorson-Hollanda davasında mahkeme, kararında anonim (gizli) tanıkların ifadesine dayanarak verilen mahkûmiyet kararında sözleşmenin 6. Maddesine yönelik bir ihlâl görmemiştir. Mahkeme, sözleşmenin 6. Maddesinin bu davada soruşturma aşamasında ismi gizlenen tanığın çıkarlarının korunmasını zorunlu kılmasa da 8.maddesi, onların çıkarları kadar hayatları, özgürlükleri veya güvenliklerini korumaktadır. Mahkemeye göre, bu nedenle ceza mahkemesinde zıt menfaatler arasında bir denge sağlanmalıdır. Adil yargılama ilkesi, sanığın çıkarlarının ona karşı ifade veren tanığın çıkarları ile dengelenmesini zorunlu kılmaktadır. Mahkeme, tanığın kimliğini bilen sorgu hâkimi tarafından sorgulandığını, sanık müdafiine tanığın kimliği dışında soru sorabilme imkânının verildiğini ve sanığın mahkûmiyetinin sadece veya büyük oranda ismi gizlenen tanıktan elde edilen delillere dayandırılmamasını gerekçe göstererek bu delilin kullanılmasını sözleşmenin ihlâli olarak görmemiştir.
S.N/İsveç davasında, AİHM, mağdurun hazırlık soruşturmasında ki ifadesine dayanılarak verilen mahkûmiyet kararında sözleşmeye yönelik bir ihlâl görmemiştir.
Mahkemeye göre sanığa, iddia tanıklarının ifadelerine karşı koymak ve bizzat soru yöneltmek olanağı verilmelidir. Bununla birlikte AİHS'nin 6. Maddesi sanığa iddia tanıklarının mahkemede hazır bulunması yönünde sınırsız bir hak vahşetmemektedir. Cinsel suç nedeniyle yapılan muhakeme, bir çocuk söz konusu olduğunda mağdur açısından büyük bir baskı oluşturmaktadır. Sanığın savunma haklarının etkili olarak kullanılmasına aykırı düşmediği sürece sözleşmenin 6/3. Maddesinin d bendinde sanığa veya onun müdafiine, tanığa kişisel olarak soru sorabilecekleri yönünde bir sonuç çıkarılamaz. Mevcut olayda sanık ve müdafiine, polis memuru aracılığı ile tanığa soru sordurmaları sözleşmenin ihlâli olarak yorumlanmamıştır.
Battal Can/Belçika davasında Mahkeme, sanık ve müdafiine anonim tanıklar A ve B yi gerçekten sorgulayabilme veya sorgulatabilme fırsatını verilmemiş olduğunu tespit ederek bu durumu AİHS nin 6. maddesini ihlâl ettiğini ileri sürmüş ise de, delillerin kabul edilebilirliğine ilişkin kurallar ile delillerin değerlendirilmesinin iç hukukun meselesi ve görevinde, milli mahkemelere ait olduğunu AİHM'nin görevinin tanık ifadelerinin uygun bir şekilde delil sayılıp sayılmadığına değil, delillerin toplanması da dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığına bakmak olduğunu belirtmiş ve bazen tanıkların emniyetini sağlamak için ifadenin duruşmada tekrarlanması yerine, soruşturma aşamasında verilmiş beyanları kullanma ihiyacının baş gösterdiğinin ancak bu durumda mahkûmiyet kararının tamamen veya belirleyici ölçüde bu tanık ifadelerine dayanamayacağını kabul etmiştir.
Kostovski/Hollanda ve Ludi/İsviçre davalarında da, mahkeme benzer şekilde gizli tanık uygulamasının savunma hakkını zedelememesi gerektiğini sözleşmenin
6. maddesinin 1 ve 3 d bendindeki hükümlerin sanığa kendi aleyhine ifade veren tanığa soru sorabilmesi için yeterli ve uygun fırsat verilmesini gerekli kıldığını, aksi uygulamada, soru soracağı kişinin kimliğini bilmeyen sanığın, tanık hakkında ön yargılı düşmanca ve güvenilmez olduğunu gösterme, ispat etme imkânından mahrum edileceğini tespit ederek, mahkûmiyet kararlarının sadece gizli tanık ifadelerine dayanılmış olmasını İHAS'nin 6/1 ve 6/3 maddesinin d bendi hükümlerinin ihlâli edeceğini kabul etmiştir.
AİHM içtihatlarının irdelenmesinden genel olarak şu ilkeler çıkarılabilmektedir;
Tüm delillerin tartışma ortamını hazırlayacak şekilde sanığın mevcut bulunduğu aleni bir duruşmada ileri sürülmesi prensip olarak doğrudur. Ancak bu ilke, tanık beyanının delil sayılabilmesi için, tanığın mutlaka mahkemede aleni duruşmada dinlenmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmamaktadır. Savunmanın haklarına saygı gösterildiği sürece duruşma öncesi safhalarda alınmış olan tanık ifadelerinin delil olarak kullanılması, sözleşmeye tek başına aykırılık oluşturmamaktadır. Tanığın, sanıktan gelecek misillemelerden korunması için yeterli sebep mevcut ise, tanığın kimliğinin gizli tutulması da mümkündür. Tanığın isminin gizlenmesi önemli olmayıp, asıl önemli olan muhakemenin bir bütün olarak adil olmasıdır. Mahkûmiyet kararı sadece kimliği açıklanmayan tanığın ifadesine dayandırılamayacağı gibi, bu ifade ağırlıklı rol oynayan bir delil konumunda da olmamalıdır. Savunma hakkına riayet etmek koşuluyla güvenliği nedeni ile kimliği gizli tutulan tanğın, sanık hazır bulunmadan dinlenmesi veya verdiği ifadenin duruşmaya sonradan 3. bir kişi tarafından aktarılması da mümkündür.
Mahkemeye göre, bir tanığın ifadesinin delil olarak kabul edilmesi için, bu ifadenin her zaman mahkemede verilmesi gerekmediği, bu yüzden de tanık tarafından önceden kolluğa veya adli makamlara verilen ifadelerin duruşmada delil olarak kullanılmasının kesin olarak reddedilemeyeceği kabul edilmiştir. Ancak açık celse dışında verilen bu ifadeler, ancak savunma için özellikle bir safhada tanığın ve ifadesinin inanılırlığını ve güvenilirliğini sorgulama fırsatını teminat altına alan telafi edici önlemler sağlandığı takdirde ve başka şartlar karşılanırsa delil olarak kullanılabilirler.
Her gizli tanığın can güvenliğine yönelik tehdidin yoğunluğu ve yakınlığı aynı derecede olmayabilir. Sanığın veya müdafinin, gizli tanığa sırf doğrudan soru sormasının sağlanması bile dosyadaki olgular, deliller ve terör örgütünün sistematik uygulaması karşısında, hayatı, somut ve yakın tehlike altındaki gizli tanığın can güvenliğini kaçınılmaz şekilde tehdit ediyorsa, muhakeme faaliyetine katılan sujeler arasında birbiri ile çatışan yararların orantılı dengelenmesi olarak görülen ceza muhakemesi kuralları bu dengeyi nasıl sağlayacaktır?
Yukarıda anlatılan prensipler ışığında, suçların hiçbir sınırlamaya tabi olmayan bir biçimde aydınlatılması çok sayıda toplumsal ve kişisel değerin ihlâlini de beraberinde getirmesi nedeni ile nasıl ki gerçeğin araştırılması ceza muhakemesinde mutlak bir değer olarak görülmemekteyse, sanık haklarının sınırsızlığını kabul etmek ve her somut olayın özelliğine göre, hayatı ve vücut bütünlüğü yakın ve somut tehlike altındaki tanığa doğrudan soru sorma hakkını da mutlak bir değer olarak görmek mümkün olmamalıdır. Nitekim AİHM, silahların eşitliği ilkesine uyulup uyulmadığını denetlerken her somut olayı ayrı ayrı ele alarak ve muhakeme etmekte, şikâyet konusu eşitsizliğin muhakemeyi gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakmaktadır. Savunma hakkına bir sınırlama getiriliyor ise, bunun tahammül edilemez bir derecede olup olmadığını irdelemektedir.
Orantılılık prensibi gereği sanığın iddia tanıklarına soru yöneltebilmesi için ölçülü uygun ve yeterli bir fırsatın verilip verilmediğini araştırmaktadır.
Kimi zaman dolaylı soru yöneltmenin bile başlı başına ihlâl anlamına gelmediğini kabul etmiştir. Mahkeme'nin yaklaşımı, genel olarak olaya göre bir tartışma ve olayın koşullarının değerlendirilmesi esasına dayanmaktadır. Savunmanın, tanığı sorgulama hakkı açısından davanın değerlendirilmesinde, bir taraf için yapılan sınırlandırılmadan doğan zarar, sınırlandırma nedenleri ile karşılaştırılır, sanığın, tanığı sorgulama hakkı ne kadar sınırlanıyorsa sınırlamanın nedenleri de o denli önemli olmalıdır.