17.6. Bilgisayar verisinin Delil Olma Özelliği
17.6. Bilgisayar verisinin Delil Olma Özelliği
17.6.1. Bilişim Verisinin Delil Olarak Kullanılması Sorunu
Bilgisayar kayıtlarının "şüphelinin el yazısı ile attığı bir imzayı" taşımaması ve bu kayıtlarda değişiklik yapılmasının her zaman mümkün olması nedenleriyle bu tür elektronik kayıtların tek başına şüpheli aleyhinde delil olarak kullanılmaması gerektiği, ancak diğer delillerle desteklendiği takdirde ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet edebilir.
Bilişim sistemindeki "veri", elle tutulan ve gözle görülen bir nesne olmadığı için bunlar somutlaştırılarak esas hakkında hüküm verecek olan mahkemenin önünde, CMK 206 doğrultusunda ikame edilebilecek veya ortaya konulabilecek, yani elle tutulur, gözle görülür bir "delil" hâline getirilmedikçe delil olma niteliğini taşımazlar.
Bilişim sisteminde elektronik ortamdaki kayıtların CMK 206 anlamında delil olarak ikame edilebilmesi için önce "bilirkişi" incelemesi yaptırılması gereklidir. Zîra bilgisayar verisinin hangi tarihte, hangi kelimeler kullanılarak, nasıl bir akış içinde hazırlandığının belirlenmesi "özel ve teknik bir bilgiyi" gerektirdiğinden, CMK 66 uyarınca bilirkişi incelemesi yapıldıktan sonra duruşmada delil olarak ikame edilebilirler.
Bu konu Amerika Birleşik Devletlerinde de tartışılmış ve 6 ıncı Bölge İstinaf Mahkemesi tarafından USA v. Albert Ganier III davasında, 15.11.2006 tarihinde (Dosya no. 05-6350) karara bağlanmıştır. Belirtilen kararda; bilgisayara elkoyan memurun tanık olarak dinlenmesi talep edilmiş ve El koyma sırasında bilgisayarlardan çıkartılan raporların da ibraz edilmesini istenmiştir. Mahkeme daha önce verilen benzer kararlara da atıf yaparak adli bilişim alanında uzman bir bilirkişiden rapor alınması gerektiğine, teknik ayrıntılara ilişkin bilgiye sahip olmayan sıradan insanların kolaylıkla yanılabileceğini vurgulayarak böyle bir yönteme uyulmadan elde edilen delilin ikame edilemeyeceğine karar vermiştir.
Bilgisayardaki verilerin bilirkişi incelemesinden geçerek, üzerinde oynama yapılmadığı, yani sağlamlığı belirlendikten sonra, içeriğinin delil olarak kullanılabilmesi için belgenin hazırlanma süreci ile ilgili olarak tanık dinlenmesi de gerekli olabilir, Amerika Birleşik Devletleri 9'uncu Bölge İstinaf Mahkemesinin "In re Vinhnee WL 3609376" kararında açıklandığı üzere; bilgisayar cihazını, içindeki programı, veri tabanını kaydın yapıldığı ortamda nasıl ve kimin tarafından kullanıldığına ilişkin olarak tanık dinlenilmesi gereklidir.
Ayrıca sözkonusu veri tabanına girişin denetim altında olup olmadığı, belli bir program sözkonusu ise bunu kullanan kişinin tespit edilip edilmediği, inceleme konusu olan veride hangi tarihte, ne gibi değişiklikler yapıldığı, yedekleme sisteminin yapısı ve kullanımı ile veri tabanının bozulmadan varlığını sürdürebilmesi için ne gibi denetim usullerinin uygulandığı konularında tanık dinlenmesi gereklidir.
Özellikle belli bir verinin kayıt öncesindeki kayda hazırlık usulleri, programdaki yapısal hatalar, veri girişinin ayrıntıları, bilgisayara verilen komutlarda yapılan hatalar, kaydedilerek saklanan verideki hasar ve bozukluklar, bilgisayarın çalıştığı sırada elektrik kesintileri olup olmadığı, bilgisayarın hata verip vermediği, veri içinde kelime araması veya belli bölümlerin kesilmesi, verinin başka bir karaktere çevrilmesi gibi işlemler yapılırken rutin, kişiye özgü hatalar yapılıp yapılmadığı, kullanılan bilgisayarın standart tipte bir bilgisayar olup olmadığı, bilgisayarın hassas çalıştığına güvenilip güvenilemeyeceği gibi "teknik hususların" da bilirkişi tarafından incelenmesi ve böylece hazırlanan verinin belli bir kişinin ürünü olup olmadığının teknik yönden bilirkişi marifetiyle belirlenmesi gerekir.
17.6.2. Bilişim Verisinin Delil Olmasının 11 Koşulu
Bu konuda 11 noktadan oluşan bir test geliştirilmiştir. Bilişim sistemindeki verinin delil olarak kullanılmasından önce şu noktaların araştırılması gerektiği vurgulanmaktadır.
Bu konuda 11 noktadan oluşan bir test geliştirilmiştir. Bilişim sistemindeki verinin delil olarak kullanılmasından önce şu noktaların araştırılması gerektiği vurgulanmaktadır.2
1. Kişinin bu bilgisayarı gerçekten kullanıp kullanmadığı,
2. Bilgisayar güvenilebilir bir bilgisayar olup olmadığı,
3. Bilgisayar belli bir ofiste bulunmakta ise bu bilgisayara veri eklemek, bilgisayarda çalışmak isteyen kişilerin uyacakları belli kurallar bulunup bulunmadığı,
4. Bilgisayarın içinde bilgisayarın hatasız çalışmasını ve yapılabilecek hataları teşhis etmeyi sağlayacak teknik donanım bulunup bulunmadığı: Bu hususta yapılan değişikliklerin "log" olarak kayıt altına alınıp alınmadığı, yedeklemenin hangi aralıklara, nasıl yapıldığı ve bilgisayara girilen verilerin düzenli olarak denetlenip denetlenmediği gibi hususlarda tanık dinlenilmesi gerekmektedir,
5. Bilgisayarın tamirden geçip geçmediği, bozuklukları varsa giderilip giderilmediği,
6. Tanığın bilgisayarın içinde mevcut olan belirli bir veriyi ekrandan bizzat kendisinin okuyup okumadığı,
7. Tanığın ekrandan çıktı alarak okuması hâlinde bu çıktıyı almaya yetkili olup olmadığı,
8. Tanığın çıktıyı alıp okuduğu veya ekrandan okuduğu sırada bilgisayarın düzenli çalışıp çalışmadığı,
9. Çıktı söz konusu ise duruşma sırasında tanığa daha evvel okuduğu çıktıdan oluşan delilin gösterilip, daha önce gördüğü belge ile bunun aynı olup olmadığının sorulup sorulmadığı,
10. Tanık belgenin daha evvel okuduğu veya gördüğü belge olduğunu söylerse evvelki belgeyi duruşma salonunda tanımasına neden olan, hatırlamasına sebebiyet veren özelliğin ne olduğu,
11. Tanık çıktıda yer alan bazı farklı işaretleri veya kelimeleri hatırladığını söylerse, tanığa bu şekil veya terimlerin ne anlama geldiğini bilip bilmediği sorularak mahkemenin ileri sürülen bilgisayar verisini delil olarak kabul edip etmemesi konusunda bir karar vermesinin sağlanması amaçlanmıştır.
Yukarıda belirtildiği gibi bilişim sistemindeki verilerin "elektronik ortamda saklanan manyetik parçacıklardan ibaret olmaları" nedeniyle, adli bilişim konusunda uzman olan bilirkişi (CMK 63) veya uzman (CMK 67/6) incelemesinden geçtikten, sağlamlık denetiminde "sağlam" olduğu anlaşıldıktan, gerçeği yansıttığı tartışmasız bir şekilde ortaya konduktan sonra bunların ceza muhakemesi alanında delil olma niteliği kazandıkları kabul edilmiş, yukarıda belirtilen Ganier kararından bu yana, bilgisayar verilerinin delil olarak mahkemeye sunulabilmesi için özel bir bilirkişilik alanı doğmuştur. Bu özel bilirkişilik alanına (Computer Forensics) adı verilmiştir.