17.5. Bilgisayara El Koyma ve Bilgisayarın Müsadere Edilmesi
17.5. Bilgisayara El Koyma ve Bilgisayarın Müsadere Edilmesi
Şifresinin çözülememesi dolayısıyla, programlara girilemiyorsa veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamıyorsa, bilgisayarın kendisine elkonabilir ve gerekli kopyaların alınmasından sonra elkonulan cihazlar geciktirmeden iade edilir (CMK 134/2).
Bilgisayara ve bilgisayar kütüklerine elkonulurken sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır (CMK 134/3). Uygulamada bu işleme "imaj çıkarma" denilmektedir. Bu yedeklerin bir kopyası istediği takdirde şüpheliye veya vekiline verilir (CMK 134/4). Bilgisayarın kendisine veya bilgisayar kütüklerine El koymadan, sadece sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınması da mümkündür (CMK 134/5). Bu gibi durumlarda kopyası alınan veriler ayrıca bir kâğıda yazdırılır, bu konuda bir tutanak tutulur ve ilgililer tarafından imzalanır.
Sözleşmeye göre de, verilerin kopyalanmalarının mümkün olmadığı nadir işletim sistemlerinde veri taşıyıcısının tamamına el koymak yetkisi vardır (Açıklayıcı Rapor, paragraf 196). Sözleşmeye göre "el koyma", veri ya da bilginin kaydedildiği aracın götürülmesi veya verinin bir kopyasının alınmasıdır. Veriler maddi formda bulunmadığı için yetkili mercilerin verileri güven altına alması için, ilave tedbirler almaları gerekir. Bu tedbirler kopyalanan ya da taşınan verilerin sonradan El koyma anındaki hâliyle geri elde edilebilmesi ve soruşturma süresince değişmeden muhafazasına yönelik, verinin bütünlüğünün veya gözetim zincirinin korunması için gereklidir. Bilişim verilerine el koyma ya da onları muhafaza altına alma, verileri kopyalamak yoluyla delil toplamak ya da verileri kopyalamak ve daha sonraki orijinal versiyonları erişilmez kılmak ya da taşımak yoluyla verileri müsadere etmek demektir. Bu anlamda "el koyma", verilerin nihai olarak silinmesi anlamına gelmemektedir (Açıklayıcı Rapor paragraf 197-199).
El koyma işleminde, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmakta ve istemesi hâlinde bu yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline de verilmekte, bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınmaktadır. Tutanağın bir sureti de ilgililere verilmektedir. Burada yine Sözleşmeye paralel şekilde verilerin bütünlüğünün korunması ve soruşturma sonuçlanıncaya kadar, soruşturma ile ilgili delil niteliği taşıyabilecek verilerin değiştirilmesi, bozulması, erişilmez hâle getirilmesi, silinmesi engellenmektedir. CMK da El koyma gerekçelerinin detaylı bir şekilde açıklanmamış olmasına rağmen Sözleşmeyle bir paralellik sağlandığı görülmektedir.
Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Bu sayede şüpheli bilgisayar sistemini, programlarını veya verilerini kullanmaya devam edebilmektedir. Ancak tutanak altına alınarak yedeklenen verileri değiştirmesi bu aşamadan sonra bir anlam ifade etmez.
Kolluk güçleri uygulamada üç kopya çıkarmakta ve birini şüpheliye vermekte, birini incelemekte, diğerini ise uyuşmazlıkların giderilmesi için ayrı bir birimde koruma altına almaktadırlar. CMK burada da Sözleşme ile uyumlu görülmektedir. Ancak verilerin suç oluşturan içerik ya da virüs programı veya çocuk pornografisi gibi başlı başına suç unsuru ya da suç aracı olması durumunda erişilmez kılınması ve hatta kopyaları alındıktan sonra taşınması veya silinmesi gerekmektedir. Sözleşmenin bu hususta bir düzenleme getirmesine rağmen ulusal mevzuatımızda bu konuları kapsayan bir ifade yer almaması eksikliktir.
Sözleşme arama ve el koyma yetkisinin internet vb. telekomünikasyon ağları ile yasal olarak erişilebilen diğer sistemler ya da bilgisayar sistemine doğrudan bağlı bulunan veya yakınında bulunan veri depolama aygıtları için de genişletilebileceğini öngörmekte ve uygulamayı ulusal mevzuatlara bırakmaktadır.
CMK 134'te bu konuda bir düzenleme bulunmamakla beraber, Arama Yönetmeliğinin 17 inci maddesinde bulunan hüküm, yedekleme işleminin bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri hakkında da uygulanabileceği şeklindeki ifade bu kapsamda değerlendirilebilir.
Ancak bilişim sistemlerinin yapısı ve bilgisayar sistemlerinin birbirine bağlanabilme özellikleri göz önüne alındığında, bilgisayar verilerinin ağa bağlı başka bir sistemde saklanabilmesi de büyük bir olasılıktır. Kanunda tek cümle ile ifade edilen bu düzenleme yetersiz olup arama ve el koyma işleminin genişletilmesi hususunda sınırların mümkün olduğunca net çizilmesine imkân sağlayıcı düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
CMK 134/2, istisnai hâllerde el konulan "cihazların" gecikme olmasızın iade edileceğini düzenlemiştir. Malvarlığı hakları açısından mülkiyet hakkının ihlâl edilmemesi için bu düzenleme gereklidir.
Amerikan uygulamasında bilgisayarda arama kararı verilirken bilgisayarda yapılacak inceleme ve arama faaliyetinin süresi de belirlenmekte ve otuz gün gibi süreler tayin edilmektedir.
Bu süreye riayet edilmediği hâllerde yapılan inceleme sırasında çocuk pornografisi görüntüleri bulunsa bile bunlar dahi delil olarak kullanılamamaktadır (United States v. Brunette, 76 F. Supp. 2d 30, D. Me. 1999).
Delil olarak kullanılmayan bu görüntülerin ve bilgisayarın müsadareye tabi olduğu kabul edilmektedir. Bizde de bilgisayar programları ile üretilen yazı ve resimlerin akibeti hakkında bir düzenleme yoktur. Mukayeseli Hukukta genel hükümlerin uygulanacağı ve müsadereye tabi eşyanın iade edilmeyeceği kabul edilmektedir Yani çocuk pornosu içeren görüntülerin ilgilisine tekrar geri verilmesi mümkün değildir. Bunların bilgisayardaki imajları alındıktan sonra silinerek iyi niyetli üçüncü kişiye iade edilmesi söz konusu olur. Zîra genel hükümlere göre, TCK 54/1 uyarınca iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşulu ile kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen, genel ahlak açısından tehlikeli olan görüntülerin ve suçun işlenmesinde kullanılan bilgisayarın müsadereye tabi olduğu açıktır. Müsadereye tabi eşya muhakeme süresince el koyma tedbirine tabi olur.