25.3. Terörle Mücadele Hukuku Bağlamında Verilmiş Kimi AİHM Kararlarının İncelenmesi

25.3. Terörle Mücadele Hukuku Bağlamında Verilmiş Kimi AİHM Kararlarının İncelenmesi

Çalışmanın bu kısmı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından terörle mücadele hukuku bağlamında Türkiye hakkında verilmiş olan kimi kararların inclemesine ayrılmıştır. Bu kararların bir kısmında konu, propaganda suçu olarak bilinen TMK mülga m. 8 hükmüne dayalı olarak verilen mahkûmiyetler; bir kısmında, mülga TCK m. 312 (yürürlükteki TCK m. 215 ve m. 216) bağlamında verilmiş olan mahkûmiyetler; bir kısmında ise hâlen yürürlükte olan TMK hükümleri bağlamında verilmiş olan mahkûmiyetlerdir.

AİHM'in bu terörle mücadele hukuku bağlamında Türkiye hakkında vermiş olduğu kararların kahir ekseriyetinde Sözleşmenin ihlal edildiğini tespit etmiş olması, bu alanın Türk hukuku bakımından önemli bir sorun teşkil ettiğini göstermektedir.

TMK'da yapılan değişiklikler önemli olmakla birlikte; konunun çözümünün yargı mercilerinin bu konudaki tutumuna bağlı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. ABD Anayasasının Birinci Değişikliğini, ABD Yüksek Mahkemesinin farklı zamanlarda nasıl farklı biçimlerde yorumlamış olduğu çalışmanın özellikle ikinci kısmında ortaya konulmuştur. Anayasa hükümlerine göre yasa hükümleri daha somut düzenlemeler içerse de, ifade özgürlüğü davalarında bu hükümler muğlak kalmaya ve yoruma her zaman muhtaç olacaktır.

Hukuk sistemimiz, Anayasanın 90'ıncı maddesinde yapılan değişiklikten sonra, pek çok hukuk sisteminin aksine insan haklarının korunması bakımından yargının elini ciddi biçimde güçlendirmiştir. Bugün artık hiçbir merci (özellikle de yargı), temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasıyla ilgili bir vakada, yürürlükteki bir kanun hükmü dolayısıyla AİHS hukukuna aykırı bir yorum yapmak zorunda olduğunu söyleyemez. Tam aksine, Anayasa bütün kişi ve kurumlara Sözleşme hukukunu uygulama noktasında amir bir hüküm içermekte; aksine bir yorum Anayasanın ihlal edilmesi anlamına gelmektedir.

Hâl böyle olunca, Sözleşme hukukunun kabul etmiş olduğu standartlar, iç hukukun doğrudan bir parçası olduğu gibi, öncelikli uygulama kabiliyetini haizdir. Dahası, Sözleşme, Sözleşmede güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin rejiminin taraf devletçe daha liberal bir rejim olarak benimsenmesine de engel olmadığına göre; Türkiye'nin, yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik edici ifadelerin sınırlanması rejimini bu konuda en liberal ifade özgürlüğü rejimine sahip ABD hukukuyla paralel biçimde uygulamasına da engel bir durum bulunmamaktadır. Birinci ve İkinci Kısımlarda ele alındığı üzere, ceza mevzuatımıza ithâl edilen "açık ve yakın tehlike" ölçütü ile bizim AİHS standartlarını değil; (ABD) Brandenburg standartlarını uygulamamız gerekir. Ne var ki; ifade özgürlüğü rejimimizin, Brandenburg standartları bir yana, AİHS standartlarının gerisinde kaldığının kanıtı yine AİHM tarafından Türkiye aleyhine verilmiş kararlardır.

AİHM, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun mülga 8 inci maddesinde düzenlenen ve son derece muğlak kabul edilebilecek bir yasa metninin dahi Sözleşmede öngörülen "yasa/hukuk" normu ölçütüne aykırı olduğu yönünde bir sonuca varmamış; aksine Mahkeme, Türkiye'nin güneydoğusunda cerayan eden terör eylemleri nedeniyle böyle bir yasanın Sözleşme m.10/2 de yer alan ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük, düzenin sağlanması ya da suçun önlenmesi gibi meşru amaçları korumaya yönelik öngörülebilir "hukuk" olduğu sonucuna varmıştır

Mahkemenin özellikle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun mülga 8'inci maddesi ile ilgili vermiş olduğu kararlar güncelliğini büyük ölçüde korumaktadır. Bu maddenin kaldırılmış olması, propaganda suçunun kaldırılmış olması anlamına gelmediği gibi, bu madde başlığı altında incelenen konuların bugün itibariyle TCK m. 216 ve TCK m. 301 altında incelenmesi ve yaptırım konusu yapılması söz konusudur. Z. Arslan, bu durumu, istisnai rejimin sürekli hâle getirilmesinin yollarından biri olarak nitelendirmekte ve "[i]fade özgürlüğünü yasaklayan her bir maddenin adeta bir yedeği"nin bulunduğunu belirtmektedir  Aslında bu tutumun, Türkiye'de yargının kendisine yüklemiş olduğu "devlet düzenini koruma görevi" ve buna bağlı bir refleks olduğunu söylemek de yanlış olmayacaktır

AİHM kararlarının bu çalışmada belirlenmiş olan ifade özgürlüğü standartları bakımından nasıl okunması gerektiğine ilişkin aşağıda incelenecek olan kararlar bir ipucu verebilir. Bu inceleme, AİHM tarafından vakada ihlal bulgulanmış olan kararlar ve ihlal bulgulanmamış kararlar şeklinde bir ayrımla yapılacaktır. Zîra, okuyucunun bu ayırıma bağlı olarak ifade özgürlüğüne yapılan müdahâlenin haklılaştırılabileceği durumlar hakkında bir fikir edinmesi kolaylaşmış olacaktır.

25.3.1. AİHM Tarafından İhlal Bulgulanan Kararlardan Örnekler

İbrahim Aksoy / Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)      Şiddetin Dolaylı Yoldan Meşrulaştırılması

Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması: Şiddete Doğrudan Tahrik/ Dolaylı Tahrik

2)      Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması / Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği

3)      Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

Başvurucu İbrahim Aksoy, 1987 seçimlerinde SHP'den milletvekili seçilmiş, daha sonra istifa ederek HEP'in kurucuları arasında yer almış ve bu partinin genel sekreterliğini yapmış bir siyasetçidir.

Başvurucu çeşitli vesileler dolayısıyla yapmış olduğu konuşmalardan dolayı üç ayrı mahkûmiyet almıştır. Bu üç olayda üç ayrı dava söz konusu olduğundan burada -AİHM'in yapmış olduğu gibi- üç ayrı incelemenin yapılması gerekir.

Vaka Konusu İfadeler

Birinci olayın konusunu, başvurucunun HEP Kongresinde yapmış olduğu şu konuşma teşkil etmektedir (Analiz için her paragrafa bir numara verilmiştir, metnin orijinalinde numara yoktur):

1.         "(...) Halkın Emek Partisi 1. Olağan kongresine hoşgeldiniz (...) [HEP] partileşme sürecini tamamlamıştır. Halkın Emek Partisi bundan sonra neler yapacak bundan sonra Halkın Emek Partisi işte bunları anlatacak. Değerli arkadaşlar biz 70 yıldan beri tabularla yönetilen ülkemizin tabusuz yönetimini arzuluyoruz (...). Tabular Türkiye'de özgürleşmediği sürece Türkiye'nin özgürleşmesi demokratikleşmesi mümkün değildir (...). Türkiye'de 70 yıldan beri yöneticiler birlikte yaşadıkları hemen hemen her gün aynı sofrada yedikleri insanları sıkılmadan inkâr ettiler. Utanmadan inkâr ettiler. Yoktur dediler. Ama bu güne kadar yok diyenler baktık ki bir gün 12 milyon oldular. Sayı önemli değil kürt halkı vardır. Kürt halkının sorunları da vardır (...). [Bu sorun] hiç de ekonomik sorun değildir. Kürt halkının sorunu ulusal sorundur. Gasp edilmiş ulusal demokratik hakların mücadelesini yapıyorlar (...).

2.         [İçişleri Bakanı] diyor ki teröristlerin sayısı 500-600 (...) Özel vali bölge valisi emrinde 30 bin köy korucusu, bir o kadar ihbarcı, 10 bin civarında özel tim, sayıları iki katına çıkan polis, özel komanda birlikleri hava indirme tugayları, birinci ve ikinci ordu. Değerli arkadaşlar (...), bunlara karşı bu gücü oluşturmadılar. Kime karşı oluşturdular. Orada ulusal taleplerine sahip çıkan kürt halkına karşı oluşturdular (...).

3.         Değerli arkadaşlar biz Türkiye'de en fazla ezilenin, en fazla horlananın, en fazla baskı altında tutulanın zulm görenin partisiyiz. Bize diyorlar ki, bak bak yakaladık sizi (...), siz kürt partisisiniz. Demek ki kürtleri en fazla eziyorlar, zulüm yapıyorlar (...) en fazla onları eziyorlarsa biz de onların partisiyiz (...)."

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

Bu konuşma üzerine başvurucu, 3713 Sayılı Kanunun mülga 8. maddesi uyarınca "devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan" altı ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm edilmiştir. 7 Mart 1996  tarihinde bu hüküm Yargıtayca da onanmıştır.

Kararın Değerlendirilmesi

Birinci paragrafta, siyasî partinin temel amacı, kürt halkının sorunları ve gaspedilmiş hakları için yapmış olduğu mücadeleye vurgu yapılmaktadır. İkinci paragraf, Devletin terörle mücadele amacıyla bölgede oluşturmuş olduğu güvenlik yapılanmasına dikkat çekilmektedir. Son paragrafta ise, kürt halkının en çok ezilen halk olduğuna ve partinin en çok ezilenin partisi olduğuna vurgu yapılmıştır.

Bu ifadelerin dolaylı biçimde terör örgütünün mücadelesini haklılaştırdığı ileri sürülebilir. Böyle bir anlam çıkarılarak dolaylı şiddet savunusu ve çağrısının bulunduğu ileri sürülebilir. Fakat devlet güvenlik mahkemesi kararının gerekçesi dolaylı şiddet çağrısı ve savunusu üzerine kurulmamıştır. Gerekçe, "kürt halkı"ndan söz edilmesi dolayısıyla azınlık yaratma ve bölücülük propagandası üzerine kuruludur.

Bir ifadenin sınırlanmasının demokratik bir toplumda haklılaştırılabilmesi için, şiddet çağrısının doğrudan ve etkin olması gerekir. Bu ifadelerin böyle bir özelliğinin bulunmadığı açıktır.

Demokratik bir toplumda, bir azınlıktan söz etmek, bu azınlığın self- determinasyon hakkının bulunduğunu ileri sürmek, ezildiğinden vs söz etmek tek başına ifadeyi sınırlamak için yeterli görülemez.

AİHS hukukunun belirlemiş olduğu standartlara göre ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için bunun bir nefret söylemi olması ve toplumsal barışı bozabilecek bir niteliğe sahip bulunması gerekir.

Buradaki söylem, başka bir etnik unsura yönelik olmayıp; doğrudan devletin siyasalarını hedef almaktadır. Dolayısıyla bunun bir nefret söylemi olması söz konusu değildir ve ifade özgürlüğü hakkının koruması içindedir. Bu söylemler aslında, toplumun bir kesimini ya da büyük bir kısmını şok edebilecek bir düzeyde dahi görülemez; kaldı ki, öyle bile olsaydı bu türden ifadelerin hakkın sınırları içinde kalacağını gözden kaçırmamak gerekir.

Yazının tamamına bakıldığında ise, sınırlamayı haklılaştırabilecek ne bir doğrudan şiddet çağrısı ne de nefret söyleminin bulunduğu sonucuna varılabilecektir.

Vakadaki İkinci Olay

Vaka Konusu İfadeler

İkinci olayın konusu Haftalık Azadi dergisinde Ocak 1993 tarihinde yayınlanan "Somali-Bosna-Kürdistan" başlıklı yazıdır:

« Somali-Bosna-Kürdistan

1.         (...) Birleşmiş Milletler kararı ile Somali'de birçok ülkenin askeri var (...).

2.         Bir ülkenin askerlerinin, başka bir ülke toprakları üzerinde, kendi bayrağını

sallandırması ve o ülkede bir işgalci güç gibi bulunması, elbette ki kabul edilir bir davranış değildir. Ancak; eğer bir ülkede yöneticiler yönetememiş, merkezi otorite sarsılmış, insanlar dinsel ve etnik özelliklerinden dolayı baskı altında tutuluyor ve çatışıyorlarsa, çatışacak gücü olmayan zayıflar ve yalnızlar, ekmek bile bulamaz duruma düşmüş, açlıktan günde yüzlerce insan yaşamını yitiriyorsa, ülkede kanun hâkimiyeti kalmamış, sadece dağ kanunları geçerli ise, oradaki zayıfları korumak bir insanlık görevidir.

3.         Sükunetin sağlanması, Somali'nin içine düştüğü kaostan kurtulması için, BM'nin oraya yardımcı olmak için "asker göndermesi ve askerin görevi bittikten sonra geri dönmesi" yanlış bir davranış değildir. Türkiye'nin, Birleşmiş Milletler'in bir üyesi olarak buna katkıda bulunması da garip değil ama, esas garip olan, tam da T.C. devletinin bizzat kendisinin de, ülkesinde müdahâleyi gerektirecek bir vahşetin sorumlusu olduğu hâlde, barışsever ve yardımsever rollere soyunmasıdır.

4.         Umarım Somali'de arzulanan ortam kısa sürede sağlanır, Somali'deki yabancı askerler kısa zamanda çekilirler.

5.         Bugün aynı kaos, Bosna-Hersek'te yaşanmaktadır. Hatta, Sırp askerlerin Boşnak kadınlara ve kızlara tecavüz ettikleri bile söylenmektedir. Bu insanlık ayıbının biran önce durdurulması gerekiyor. Elbet, BM bunun için de duyarlı olmalı, oradaki insanların daha fazla acı çekmeleri son bulmalıdır.

6.         Peki aynı sorun Kürdistan'da yaşanmıyor mu, iç harekât adı altında bu iyice su yüzüne çıkmadı mı?

7.         1992 yili içinde onlarca köy ve yüzlerce ev yakildi. Bir milyon insan yakilan köylerini terkederek, Bati'ya göçetmek mecburiyetinde kaldi. Bir o kadari da baskilara dayanamayip bölgedeki sehirlere tasindi.

8.         Bu insanlar nerededir, ne yer, ne içerler, nerede çalisirlar? Bu agir kışı nerede geçirecekler? Hiç kimsenin ilgilendigi yok. Binlerce insan yasamini yitirdi. Sigorta sirketleri can ve mal sigortasi yapmiyor. Yapsa da, yüzde onbeslik zamlı savaş hâli primi uyguluyor. Yani sigorta sirketlerine göre Kürdistan'da savas vardir. 410 banka subesi kapandi. İstanbul Ticaret Odasi, bu yil bölgede satislarin yüzde 70 geriledigini söylüyor. DİE'nin açiklamasina göre, Türkiye'de en yüksek hayat pahâlliligi o bölgede gerçeklesti. Bugün Kürdistan'da açikça açlik hüküm sürmektedir. Yetersiz beslenme ve ilaçsizliktan dolayi, çocuk ölüm oranlari, Türkiye ortalamasinin iki katidir. Insanlarin çalisacaklari hiçbir fabrika olmadigi gibi, köylülerin ekinleri, harmanlari ve otlari askerler tarafindan yakilmaktadir. Hatta köy aramalarinda, köylülerin kislik yiyecekleri olan un, yag, pekmezleri askerler tarafindan yere dökülerek birbirine karistirilmaktadir Bölgeden gelenlerin anlattiklarina göre, askerlerin, kadinlarin irzlarina geçtikleri söylenmektedir. Kisacasi; Kürdistan'da yasam felç olmustur. Somali'den, Bosna- Hersek'ten daha iyi degildir.

9.         Umarim; BM, Kürdistan'daki vahsete de müdahâle eder. Bunu sabirsizlikla bekliyoruz.

10.       ..bir çifte standartın töhmeti altındadır. Kürt halkı, BM'ye kırgındır, sitemkardır. Büyük bir sabırla kendi sorununa el atmasını beklemektedir." 

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

Bu yazı nedeniyle başvurucu, 3713 sayılı Kanunun mülga 8. maddesi uyarınca bölücülük propagandası yapmaktan dolayı iki yıl hapis ve önemli bir miktar para cezasına mahkûm edilmiştir. Bu mahkûmiyet, 3 HaZîran 1997 tarihinde Yargıtay tarafından onanmıştır.

Kararın Değerlendirilmesi

Birinci paragraf, bir vaka tespitidir ve tamamıyla deskriptif (betimleyici/resim sunumu) bir ifadedir. İkinci paragraf, hiçbir ifade özgürlüğü vakasının konusunu teşkil etmeyecek nitelikte nötr ve varsayımsal bir anlatımdır.

Ne var ki, üçüncü paragrafta yer alan şu ifadeler bugün TMK kapsamında değil ama, TCK 301 inci maddesi bağlamından yaptırıma tabi tutulabilecek bir niteliğe sahiptir:

Bir dönem DGM'ler tarafından, "Türkiye'de azınlık yaratmak" ya da "Kürdistan ifadesinin kullanılması" gibi nedenlerle "bölücülük" yapıldığı gerekçesiyle kurulan tüm mahkûmiyet hükümlerinin, AİHS hukukunu ihlal ettiği görülmektedir.

".tam da T.C. devletinin bizzat kendisinin de, ülkesinde müdahâleyi gerektirecek bir vahşetin sorumlusu olduğu hâlde, barışsever ve yardımsever rollere soyunmasıdır." Devam eden paragraflar da bu vahşetin somut gerekçelerini ortaya koymakta ve BM'nin müdahâle çağrısını bu gerekçelerle netleştirmektedir.

Bu ifadelerin, "Cumhuriyeti aşağılamak" kapsamında görülmesi ihtimali mevcuttur. Öyle ki, Türkiye Cumhuriyeti Devleti uluslararası bir müdahâleyi haklılaştıracak bir "vahşetin" sorumlusu olarak gösterilmektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, devletin siyasalarına yönelik eleştiriler ne kadar ağır olursa olsun, demokratik bir toplumda sınırlandırılması, hele de bir ceza yaptırımı ile sınırlandırılması haklılaştırılamaz. Bu nedenle, TCK'nın 301'inci maddesinin uygulama alanı bu alanda neredeyse mevcut değildir.

Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararının gerekçesinin "Kürdistan" ifadesine bağlı "bölücülük propagandası" olduğu ve birinci mahkûmiyet bakımından söylenenlerin burada da aynen geçerli olduğu dikkate alınmalıdır.

Vakadaki Üçüncü Olay

Vaka Konusu İfadeler

Üçüncü mahkûmiyetin konusunu, "Yeni bir Türkiye için çözüm : Yeni demokratik değişim politikaları ve yeni demokratik değişim partisi hareketi" başlıklı broşürde yer alan ve başvurucuya ait şu ifadeler oluşturmaktadır:

"(Dünyada Durum)

Ortadoğu coğrafyasının önemli bir parçasında Kürt halkının özgürlük mücadelesi hâla sürüyor (...). Türkiye, İran ve Suriye'deki Kürtler, hâla özgür değiller(...). [Demokratik Değişim ve Yeni bir Türkiye'yi Yapılandırmak için]

1.         Kürt sorununa barışçı ve adil çözüm 

2.         Türkiye'nin temel sorunlarının başta geleni, Kürt Sorunu'dur. Bu sorun çözülmeden, demokrasi ve yeniden yapılanmanın sağlanması mümkün değildir. Zaten, Kürt Sorunu'nun, Demokrasi Sorunu'nun, Ekonomik Sorun'un çözümü, birbiriyle bağlantılıdır.

3.         Birbiriyle bağlantılı olan bu üç temel sorun, çözüme kavuşturulduğu takdirde, Türkiye, çağdaş dünyanın ileri ve gelişmiş ülkeleri arasında yerini alacaktır.

4.         Çok uluslu ve çok kültürlü Osmanlı İmparatorluğu'nun çöken ve dağılan yapısı üzerinde ve bugünkü Misak-ı Milli sınırları içinde Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin yapısı, doğal olarak çok uluslu, çok kültürlü, çok dilli ve çok mezhepli olmuştur. Ama, buna rağmen tek ulus yaratılmak istenmiştir. _

5.         Tek ulus anlayışı ile, Kürt halkı başta olmak üzere; Laz, Çerkez, Arap, Ermeni, Boşnak, Gürcü ve de azınlıkların tümünün varlığı inkâr edilmiş ve hakları tanınmamıştır

6.         (...) Türkiye Cumhuriyeti Devleti, 70 yıldan beridir Türk halkına herhangi birşey vermediği gibi, ülkeyi kalkındırıp çağdaşlaştırmadığı gibi; tarihten gelen kişiliği ve belirgin kimliği ile Kürt halkı da, Cumhuriyetten bu yana bu devletin çatısı altında mutlu olmamış, gün görmemiştir.

7.         Kürtler, ülkelerinde zorlu günler yaşamış, insan haklarının her türlü ihlalleriyle en ağır tahribatlara uğramışlardır. Onlar sürgünler, kırımlar yaşamış, aşağılanmış, ulusal onuru sürekli saldırıya uğramış, talihsiz ve mazlum bir halktır.

8.         (...) Bugünkü Anayasa bir Kürt bölgesine uygulanmıyor. Olağanüstü dayatmalar, olağanüstü yönetimler, Kürt halkının sanki değişmez kaderi olmuştur.

(...) Eğer, demokrasiyi istiyorsak, öncelikle, insanların Yönetme Hakkı'nı bizzat kendi elleriyle kullanabilmelerine olanak veren çoğulcu ve katılımcı rejimleri oluşturmak gerekir.

9.         Çünkü, Sanfransisco Sözleşmesi'nde vurgulanan Yönetme Hakkı, bugün tüm dünyaca kabul edilen İnsan Hakları'nın son kuşak haklarından biri olan, Halkların Hakkı olarak kabul edilmekte ve de çoğulcu ve katılımcı demokrasi için şart sayılmaktadır.

10.       Bu nedenle de, Türkiye'de, bu hakların tanınması ve kullanılması, çağdaş Türkiye demokrasisi için, olmazsa olmaz koşulu hâline gelmiştir (...).

11.       Bu bağlamda, Türkiye'de Kürt halkına ve azınlıklara, Kendilerini Yönetme Hakkı tanınmalıdır (...).

12.       Kürt halkının refah, barış ve özgürlük özlemini, bölücülük olarak algılamak yanlıştır (...)."

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

Broşürde yer alan bu ifadelerden dolayı başvurucu, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine faaliyette bulunmaktan dolayı bir yıl dört ay hapis ve ayrıca para cezasına mahkûm edilmiştir. 20 Mart 1996 tarihinde Yargıtay bu kararı onamıştır.

Kararın Değerlendirilmesi

Birinci paragrafta, yazının "kürt sorununa barışçıl ve adil çözüm" olarak başlaması, buradaki ifadenin bütününün sınırlandırılmaması için yeterli bir gerekçe değildir. Bu ifadelere rağmen yazının/konuşmanın vs. tamamının değerlendirilmesi gerekir. Başka bir deyişle, bir kimse, konuşmasının başlığının, "barışçıl ve adil çözüm" olduğunu ileri sürerek yapılan müdahâlenin ifade özgürlüğü hakkını a priori ihlal ettiğini savunamaz.

Ne var ki, yazının hiçbir tarafında ne bir nefret söylemi ne de doğrudan ya da dolaylı bir şiddet çağrısı söz konusudur. Siyasal alanda yapılan böyle bir tartışmanın tek taraflı olarak (devlet tarafından) kontrol edilmesi ancak totaliter sistemlerde mümkün olabilir. Ülkede doğru-yanlış bir azınlık olduğundan ve bu azınlığın kendi kaderini tayin hakkı dâhil, temel hakları bulunduğundan, bu haklarının inkâr edilmiş olduğundan söz etmek demokratik bir toplumda sınırlandırılabilir bir ifade kategorisi değildir.

Sonuç olarak, her üç mahkûmiyet de AİHM tarafından ifade özgürlüğüne yönelik demokratik bir toplumda sınırlandırılması gerekli olmayan bir müdahâle olarak değerlendirilmiş ve Türkiye'nin, Sözleşmeyi ihlal ettiğine karar verilmiştir.

Ceylan / Turkey Kararı

1)         Suçun Nitelendirilmesi Doğru Yapılmış mıdır? Ulusal Mahkemelerce TCK m. 216 ve 301 Açısından Olguların Değerlendirilmesi Yerinde midir?

2)         Siyasal İfadenin İçeriğine Yönelik Yapılan Sınırlamanın AİHM Tarafından Değerlendirilmesinde Kullanılan İfade Özgürlüğü Standardı

Vakanın Özeti

"Petrol-İş Sendikası"nın başkanı olan başvurucu, İstanbul'da basılan haftalık bir gazete olan Yeni Ülke'nin 21-28 Temmuz 1991 tarihli baskısında "Söz İşçinin, Yarın Çok Geç Olacak" adlı bir makale yazmıştır. Bu makalenin yayınlanması üzerine başvurucu hakkında DGM'de dava açılmış ve yargılama neticesinde başvurucu, mülga TCK'nın 312 inci maddesi uyarınca halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan bir yıl sekiz ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm olmuştur. Bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır.

Vaka Konusu İfadeler

Mahkûmiyetin nedenini oluşturan makalenin ilgili bölümleri şöyledir:

"Bugün Doğu ve Güneydoğu Anadolu'da giderek yoğunlaşan devlet terörü, Kürt halkı üzerinde uluslararsı planda uygulanan, emperyalizmin gündemindeki politikaların tam bir yansımasından başka bir şey değildir. ABD emperyalizmi Irak'taki Kürt hareketini kırmak için, önce Kürtleri Saddam rejimine karşı kışkırtmış, sonra da bu hareketi ezebilecek olan güçlü bıraktığı Saddam yönetimini Kürtlerin üzerine göndermiştir. Sonuç; tüm dünya insanlığının yüreklerini sızlatan görüntüler altında onbinlerce Kürdün, açlıktan, soğuktan, salgın hastalıklarından kırılması, bir o kadarının Irak ordusunca yok edilmesi yüzbinlerce insanın yerini yurdunu terketmek zorunda kalışıdır. Emperyalizm kendi yarattığı bu tablolar karşısında sahte gözyarlarını dökerken tüm dünyanın gözü önünde, Türkiye'de giderek yoğunlaşan soykırımına da seyirci kalmaktadır. Özellikle son çıkartılan Terörle Mücadele Yasasının ardından, Güneydoğu'da hızla tırmanan yargısız infazlar, toplu gözaltılar, gözaltında kaybolmalar, gelecek günlerin ne denli zorlu geçeceğinin adeta habercisidir. Son olarak HEP Diyarbakır İl Başkanının büyük bir olasılıkla kontrgerilla tarafından gözaltında öldürülmesi, cenaze töreninde halka ateş açılarak, polisin verdiği bilgiye göre 3, yöre halkına göre 10 kişinin öldürülmesi, yüzlerce insanın yaralanması, bini aşkın insanın gözaltına alınması devlet terörünün son örneği olmuştur. Anti-Terör Yasasını dikkatlice inceleyenler kolaylıkla göreceklerdir ki, yasa yalnızca Kürt halkının değil, tüm işçi sınıfımızın ve emekçi yığınlarımızın ekmek, özgürlük ve demokrasi mücadelesini kırmaya yöneliktir. Bu yasalar ve bugünkü "devlet terörü" bu nedenle karşısında sadece Kürt halkını değil, bir bütün olarak emekçi halkımızı bulmalıdır. ... Birtakım muğlak kavramlarla, her eylemi, her örgütü, bir terör suçu ya da terör örgütü olarak tanımlama olanağı yaratan siyasî iktidar ve tekelci sermaye, uygun bir ortam bulduğu an silahını işçi sınıfımıza çevirmekte tereddüt bile etmeyecektir. Her zaman belirttiğimiz gibi, işçi sınıfımız ve onun ekonomik, demokratik örgütleri yalnızca ekonomik talepleri değil, siyasî ve demokratik taleplerini de ön plana çıkartmak, bu mücadele içindeki etkin yerini almalıdır. Bunun için yasalardaki tüm engellere karşın demokratik kitle örgütleriyle, siyasî partilerle ittifak yapabilecek tüm kişi ve kuruluşlarla eylem birliği gerçekleştirmeli, olabildiğince örgütlü ve eşgüdüm içinde bu kanlı katliamlara, bu devlet terörüne karşı çıkmalıdır. "Yarın çok geç olacaktır" diyen, tüm halkımızı ve demokrasi güçlerimizi bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya çağırıyoruz."

Kararın Değerlendirilmesi

Makalenin yazarı, öncelikle Kürtlerin konumu ile ilgili tarihsel ve güncel bir tespit yapmakta ve mevcut durumda devletin Kürtlere yönelik bir soykırım politikası uyguladığını savunmaktadır. İkinci olarak, makale terörle mücadele yasasının ağır bir eleştirisini yapmaktadır. Nihayet makalede yazar, icrai söz edimi niteliğindeki çağrısını yapmaktadır. Yazarın muhatapları üzerinde ne denli etkili olabileceği konusunu bir kenara bırakıp, buradaki çağrının icrai bir söz edimi olduğunu varsayalım ve buna göre bu yazıyı analiz edelim:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, yargı mercilerinin burada (ve başka birçok örnekte olduğu gibi) mülga TCK m. 312'yi (şimdi m. 216) uygulaması hukuken isabetli görülemez. Zîra bu hüküm, insan hakları hukukunda nefret söylemi olarak bilinen bir ifade kategorisine yönelik sınırlama niteliğindedir. Bu vakada, halkın hangi kesiminin diğer hangi kesimine karşı kışkırtılması söz konusudur ki, bu madde uygulanmıştır? Burada, devlet siyasalarına yönelik ağır eleştirilerin yanında bir yasanın eleştirisi mevcuttur. Bu durumda bu siyasaların kendisine atfedilebileceği kurumların somut vakada tahkir ve tezyif edildikleri ileri sürülebilir. Makalede kurumlar tasrih edilmediği ve doğrudan kurumlara atfedilebilecek ifadeler yer almadığına göre, "Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin aşağılanmış olduğundan söz edilebilir. Yani olayda tipik bir TCK m. 301 uygulaması söz konusu olabilir. Ne var ki, siyasal ifade alanında dahi ifade özgürlüğünün en geniş korumaya sahip olduğu alanın devlete ve siyasalarına yönelik ifadeler olduğunu anımsamak gerekir.

Burada, kamu görevlilerinin isimleri tasrih edilmediğine; belirli kişileri somut olarak teşhis ederek hedef hâline getirme durumu olmadığına göre, ifade özgürlüğünün sınırlarını mutlak olarak kabul etmek gerekir.

Devletin, bu türden eleştiri ve ithamlar karşısında, konuşmacıyı bütünüyle susturmak amacıyla devreye sokacağı bir ceza yargılaması yerine yapabileceği; başvurabileceği pek çok yöntem mevcuttur. Devletin basına yayın araçlarına erişimi; sesini en yüksek platformdan duyurma kabiliyeti dikkate alındığında, bu iddialara yanıt verebilmek için konuşmacıyı bir ceza yaptırımı ile susturması demokratik bir toplumda kabul edilemez. AİHM'in altını çizdiği gibi, bu tür vakalarda ceza yaptırımı ifade özgürlüğü hakkına yönelik orantısız bir müdahâle olarak görülecektir.

İfadenin icrai bir söz edimi olması, sınırlandırılmasını haklaştırmaz. Söze ediminin, bir hakkın icrası ile değil; yasa dışı bir eylemin gerçekleştirilmesiyle ilgili olması gerekir.

Bu olayda üzerinde durulması gereken diğer nokta, başvurucunun muhataplarına yapmış olduğu çağrının niteliğidir. Burada başvurucu, dolaylı bir yöntemi değil (bir ima: perlocutionary act); doğrudan bir çağrı yöntemini kullanıyor ve "Yarın çok geç olacaktır' diyen, tüm halkımızı ve demokrasi güçlerimizi bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya çağırıyoruz." şeklinde yazının eylemsel neticeye yönelmiş talebini ortaya koyuyor. Söz konusu çağrı, muhatapları üzerinde etkin bir çağrı olarak (icrai bir söz edimi) kabul edilse bile; demokratik sistem içinde bir hakkın icrasına dönük çağrı olma özelliğini korumaktadır. Burada, ne bir şiddet çağrısı, ne de bir nefret söylemi ve dolayısıyla, çağrının ya da söylemin kamu düzeni, kamu güvenliği ya da başkalarının hak ve özgürlükleri için yaratabileceği bir tehlike söz konusudur. Orantılılık konusu bir yana (bu bir hukuk davasındaki tazminat bile osaydı sonuç değişmezdi), başvurucunun ifade özgürlüğü hakkını sınırlamaya yönelik -tamamıyla negatif edim yükümlülüğünün ihlali niteliğindeki- bir müdahâlenin haklılaştırılması mümkün değildir.

Hatip Dicle / Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

3)         Suçun Nitelendirilmesi Doğru Yapılmış mıdır?

Olguların Özellikleri Dikkate Alınarak Mülga TCK m. 312 (yürürlükteki TCK m. 216)'da Düzenlenen Hüküm ile TMK mülga m. 8 ve TCK m. 301 Arasındaki ilişkinin Değerlendirilmesi

4)         Siyasal İfadenin İçeriğine Yönelik Yapılan Sınırlamanın AİHM Tarafından Değerlendirilmesinde Kullanılan İfade Özgürlüğü Standardı

Soyut İçerik Sınırlaması / İfadenin İletişimsel Etkisinin Yarattığı Tehlikeye Dayalı Sınırlama

5)         Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı 

Vakanın Özeti

Hatip Dicle 4 Ağustos 1997 tarihinde Ülkede Gündem isimli günlük gazetede yayınlamış olduğu "Dersim'in Dramı" başlıklı makalesinde ileri sürdüğü görüş ve düşüncelerinden dolayı 765 Sayılı eski TCK'nın 312 inci maddesinde yazılı Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçundan mahkûm edilmiştir.

Vaka Konusu İfadeler

Mahkûmiyete konu olan bölümde Dicle özetle şu görüşleri dile getirmektedir:

1)         Yazarın eleştiri konusu yaptığı birinci konu: Tunceli (Dersim) vilayetindeki uyuşturucu sorunudur. Yazara göre, "her metrekaresine bir polis ya da asker düşen bir yerde uyuşturucunun bu denli yaygın olması düşündürücüdür." Burada yazar, devlet ajanlarının söz konusu uyuşturucu trafiğinde aktif rol aldıklarını ve bunun bir devlet siyasası olduğunu ileri sürmektedir.

2)         Yazının ikinci bölümündeki iddialar ise, devletin güvenlik güçleri tarafından yakılan ve boşaltılan köylerle ilgilidir. Yazara göre bütün bu baskıların, gözaltıların (hapis vs), işkencelerin amacı bölgeyi insansızlaştırma amacına yöneliktir.

3)         "Hatta öyle ki, bunların (devletin) düşmanlığı sadece Alevi Kürtleri hedef almıyordu; aynı zamanda bütün bir Dersim coğrafyasını da hedeflemekteydi. Dağları, taşları bombaladılar, milli park mahiyetindeki güzelim vadiyi de yaktılar. Ağaçlara, otlara karşı biolojik silahlar kullandılar. Şehir merkezleriyle köy ve kasabalar arasındaki bağlantıyı keserek seyahat özgürlüğü de ortadan kaldırdılar."

4)         Devam eden paragraflarda yazar, Dersimin tarihiyle ve ekonomik verileriyle ilgili bilgiler aktarmakta ve "Mustafa Kemal'in emriyle 1937 yılında yapılan ve iki yıl boyunca devam eden saldırılarda on binden fazla kürdün katledildiği ve Dersim soykırımının gerçekleştiğini" ileri sürmektedir. Geçmişi bugünle kıyaslayan yazar, bugün de köylerin yakılarak aynı sürecin bir kez daha tekrarlandığını iddia etmektedir. Amacın Dersim'i tamamıyla yok etmek olduğunu savunan yazar, kürt çocukların nasıl ailelerinden alındığını, Dersim'in adının nasıl Tunceli olarak değiştirildiğini, bütün bunların "beyaz kıyım" olarak adlandırılacak bir asimilasyon (türkleştirme) ve yok etme siyasasının parçası olduğunu ileri sürmektedir. Devamla yazar, Dersim gençlerinin eroine alıştırılmasının da bir devlet siyaseti olduğunu savunmakta ve bütün bunlara karşı sonuç olarak yazar, ulusal ve uluslarası uygulanan bu baskı politikalarına karşı dayanışma içinde barış ve özgürlük kampanyalarını desteklemekte ve teşvik etmektedir (il faut que nous aussi menions des campagnes de paix et de liberté reposant sur la solidarité..).

Kararın Değerlendirilmesi

Devlet güvenlik mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararı, iç hukuk yollarının tüketilmesinin ardından AİHM önüne taşınmıştır. AİHM tarafından verilen karar, Türkiye'de ifade özgürlüğü sorununun ne derece ciddi olduğunu göstermesi bakımından önemlidir. Bu karar göstermektedir ki, yasaların farklı biçimlerde uygulanabilirliği bakımından hukuk sistemimizde oldukça esnek ve belirsiz bir yapı mevcuttur. Dolayısıyla bir yasa metninin uygulanmasının sorun teşkil ettiği gerekçesiyle değiştirilmesi ve hatta bu yasanın -TMK m. 8'de olduğu gibi- tamamen kaldırılması çoğu zaman yeterli olamamaktadır. Uluslararası insan hakları hukuku bakımından varlığı Devletin Sözleşmelere (BM Medeni ve siyasal hakları sözleşmesi m. 20'nin açık gereği ve AİHS m. 10'un uygulamasınının bir sonucu olarak) taraf olmasının gereği olan bir hüküm bile son derece ilgisiz bir alanda uygulama imkânı bulabilmektedir. Bu bağlamda mahkûmiyetin dayanağı olan TCK m. 216/1'e bir daha bakalım:

"Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

Bu yazıda, yazar halkın herhangi bir kesimini -örneğin sünni mezhepsel kesimini- diğer bir kesimi -örneğin alevi mezhepsel kesimi- aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik etmekte midir? Yazının hedefinde Devletin, ülkenin belirli bir bölgesinde - Dersim/Tunceli- uygulamış olduğu siyasaların -doğru/yanlış ağır bir tenkidi söz konusudur. Buradaki eleştiriler ne kadar ağır olursa olsun, TCK m. 216'nın kapsamı dışındadır.

Peki durum bu ise, böyle bir metin mevzuatımız içinde hangi hükümlerin kapsamı altında incelenebilir? Burada TMK mülga m. 8 ve yürürlüteki TCK m. 301'in değerlendirilmesi söz konusu olabilir.

Yazıda dolaylı biçimde bir terör örgütü propagandasının mevcut olduğu söylenebilir. Zîra yazar, dersimde yapılanları öyle bir resmetmektedir ki, böyle bir tabloya karşı verilecek her türlü direniş mücadelesinin meşru olduğu sonucu çıkarılabilir. Fakat yazarın, bütün bunlara karşı demokratik bir mücadele öngörmesi -herhangi bir şiddet çağrısı yapmaması- bir yana, şiddetin dolaylı biçimde övülmesi ve meşrulaştırılması ifade özgürlüğü hakkını sınırlandırmak için bir gerekçe teşkil edemez.  Dolayısıyla ne TMK mülga m. 8, ne de yürürlükteki m. 7/2 bu bağlamda böyle bir ifadeyi sınırlandırmak için (hele cezai bir yaptırıma tabi tutmak için) bir gerekçe olabilir.

TCK m. 301 ise burada daha fazla uygulama alanı bulabilecek bir hükümdür. Zîra bu maddenin uygulanabilmesi için ne bir şiddet çağrısına ne de kamu düzeninin bozulması sonucunu doğurabilecek somut bir tehlikenin varlığına ihtiyaç vardır. Bu tipik biçimde, kişilik haklarının hakaret ve sövme eylemlerine karşı korunmasına benzer bir durumdur. Yazıda, devlet politikalarına ve onun ajanlarına yönelik (tipiklik bağlamında örneğin "Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini[n], Devletin yargı organlarını[n], askerî veya emniyet teşkilatını[n] alenen aşağıla[nması]" gibi) olgu isnadı niteliğinde son derece ağır iddialar mevcuttur. DGM de aslında bu ifadelere dikkat çekerek yanlış bir hükmü uygulamış; suçun nitelendirilmesinde hata yapmıştır.

AİHM de bu vakanın değerlendirilmesinde bu ifadelerin üzerinde durmuştur:  "savaş makinası/ machine de guerre", köylerin yakılması / incendie des villages", "soykırım / génocide", "cinayet / meurtre", "işkence / torture", "zulüm / oppression" 

Bu ifadelerin son derece ağır ithamlar içeren bir eleştiri olduğuna dikkat çeken AİHM, ifadelerin doğrudan bir şiddet çağrısı oluşturmadığını tespit etmiş ve başvurucunun, yazının sonunda ele aldığı çözüm önerisine -barış ve özgürlük kampanyalarını sürdürme- özellikle vurgu yapmıştır. Buradaki tartışma, TCK m. 301 bağlamında bir tahkir ve tezyif davası olmadığından, AİHM bu bağlamda bir incelemeye ihtiyaç duymamıştır. Fakat bizim bu incelemeyi yapmamız gerekmektedir; Zîra burada uygulanması en muhtemel -yürürlükteki- hüküm TCK m. 301'dir.

Belirtilmelidir ki, demokratik bir toplumda, Devlete ve onun siyasalarına yönelik yapılan eleştiri ve /en ağır ithamlarda, devletin yapması gereken iş, kişiyi ceza yasalarıyla susturmak olamaz. Devlet ve eleştirinin hedefindeki ilgili kamusal makamlar, bu eleştirilere karşı cevap verebilecek konumdadır. Devlet (organları ve ajanlarıyla) basına erişebilecek ve kendisini savunabilecek bir konumdadır. Bu alanda Devletten daha iyi bir konumda bulunan hiçkimse yoktur. Doğrusu devletin, bir hakaret- ceza davasında taraf olabilecek bir ehliyetinin dahi bulunduğunu düşünmüyoruz. Dolayısıyla, böyle bir konuşmaya / ifadeye karşı, demokratik bir toplumda ceza davası ve yaptırımı alternatiflerden biri değildir.

Yağmurdereli / Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Şiddetin Dolaylı Yoldan Meşrulaştırılması

Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması / Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği

2)         Propaganda Suçu ile Nefret Söylemi Arasındaki İlişki (TMK mülga m. 8 ve mülga TCK m. 312)

3)         Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi

4)         Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

Başvurucu, 8 Eylül 1991 tarihinde İnsan Hakları Derneği tarafından organize edilen bir toplantıda yapmış olduğu bir konuşmadan dolayı TMK mülga m. 8 uyarınca devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapma suçundan bir yıl sekiz ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm olmuştur

Vaka Konusu İfadeler

Başvurucunun mahkûmiyetine neden olan konuşmasında yer alan ifadeler şöylece özetlenebilir:

"Kardeşlerim. on üç yıldan sonra yeniden aranıza dönmekten büyük mütluluk duyuyorum. ... Terörle Mücadele Kanunu, halkın büyüyen muhâlefetine karşı güvenlik güçlerinin şiddetini bir meşrulaştırma aracıdır. ... Sadece tutuklananlar değil dışarıdakiler de insanlığın onurunu yüceltenler ve koruyanlardır. İçeridekiler ve dışardakiler her ikisi de kahramanlardır. Kardeşlerim! Toplumsal bir muhâlefet yükselmeye başlamıştır. Kürdistan, ve tarihinde ilk kez Kürt halkı özgürlüğü ve demokrasisi için ayaklanmıştır. ... köylüler/işçiler, işçi sınıfı tarihte daha önce hiç olmadığı kadar büyük bir mücadeleyi organize etmiştir. ... Bu yüzden de halklarına refah öneremeyen, ekonomik gelişmeyi gerçekleştirmekten aciz olan ve güçlerini kaybeden Devlet dâhilinde organize olmuş hegemonik güçler uyguladıkları şiddeti meşrulaştırmak için son bir çare olarak terörle mücadele kanununu gündeme alıyorlar. ... Şiddeti meşrulaştırmak için kanunun kuvvetli bir meşruiyete dayanması gerekir. ... Bugün devlet faaliyetleri itibariyle gayri meşrudur; arkaiktir ve tarihten artık silinmelidir. Terörle Müdacedele Kanunu ile yapmak istedikleri şey, halkın yükselen muhâlefetinin toplumun bir parçası olmasını önlemektir. Şimdi, söz konusu tek şey halkın meşru mücadelesidir. Ve halk kendi meşru mücadelesini kendisi yaratır. ... Gayri meşru kuvvet, devletin kendisi ve onun bileşenleridir. Hatta bugün burada sayımız az gibi görünüyor olsa bile; biliyoruz ki, bir çoğumuz dağlarda ve biz giderek çoğalıyoruz."

Kararın Değerlendirilmesi / TMK ve TCK 312 Arasında İhtilaf

Bu konuşma metnine bağlı olarak DGM tarafından verilen mahkûmiyet kararı, 2 Şubat 1995 tarihinde Yargıtay tarafından bozulmuştur. Yargıtay dairesi, bozma gerekçesinde olayda uygulanacak kanunun TMK değil TCK m. 312 olması gerektiğini belirtmiştir. Buna göre konuşma, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü aleyhine bir propaganda niteliğinde değil; halkı kin ve düşmanlığa tahrik fiilinin kapsamında değerlendirilmelidir. Ne var ki, (başsavcılığın itirazı ile) Ceza Genel Kurulu, DGM kararını yerinde bularak, onanmasına karar vermiştir.

Konuşma metni tetkik edildiğinde açıkça görülmektedir ki; konuşmanın hedefinde, Terörle Mücadele Kanunu bulunmaktadır. Bu kanuna karşı şiddetli bir eleştiri söz konusudur. Bu eleştiri yapılırken, Marksist argümanların kullanıldığı görülmektedir. Örneğin, devletin meşru olmadığı ve tarihten silinmesi gerektiği böyle bir argümandır ve salt Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne özgü olarak kullanılmış bir ifade

değildir.

Fakat konuşmada dikkate alınması gereken husus, Kürt halkının direnişine yapılan referanslardır. Konuşmada bu direniş övülmekte ve direnişin aktörleri kahramanlaştırılmaktadır. Dağlara yapılan referans da bu direnişin -ki aslında bunun silahlı bir direnişi kapsadığı tartışmasızdır- şiddet yoluyla yürütülen kısmını da meşrulaştırdığının bir kanıtı olarak kabul edilebilir.

Buna rağmen AİHM, bu konuşmadaki referansları neden doğrudan bir şiddet eyleminin desteklenmesi olarak okumamakta ve fakat bu durumu, metnin içine gizlenmiş bir anlam olabileceği ihtimali olarak görmektedir? Aslında bu soruyu yanıtlamadan önce Mahkemenin yapmış olduğu şu tespitleri incelemek gerekir:

İlk olarak, Mahkemeye göre bu konuşma ifade özgürlüğü alanında en geniş korumaya sahip olan siyasî ifadenin devlete ve onun siyasalarına yönelmiş olan türündendir. Bu alanda ifadeler, doğrudan etkili bir şiddet çağrısı olmadığı sürece Sözleşmenin korumasından yararlanırlar. Konuşmaya baktığımızda, bu ifadelerin bir yasayı (TMK) hedef aldığı ve konuşmanın bütün bağlamının bunun eleştirisi üzerine kurulu olduğu görülecektir. Buradaki solcu (aslında Marksist denilmesi daha yerinde olurdu), referanslar ise (devletin ortadan kaldırılması gereken bir yapı olması gibi) konuşmanın tuzu biberi konumundadır ve daha fazlası değildir.

Mahkemenin üzerinde durduğu ikinci husus, konuşmanın yapıldığı yerin, terörün cerayan ettiği bölgeden oldukça uzakta bir yerde -İstanbul'da barışçıl bir toplantıda, yapılmış olması ve bu durumun konuşmanın ülkesel bütünlük, ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini önemli ölçüde azaltacağı tespitidir. Bu durum, ifade özgürlüğü ile ilgili bu türden vakaların incelenmesinde önemlidir, Zîra soyut bir tehlikenin varlığı ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahâlenin haklılaştırılması için yeterli değildir. Örneğin şiddet çağrısının etkili olması, bize somut tehlikenin kanıtlanması bakımından bir ölçüt sunar. Bununla birlikte Mahkemenin yapmış olduğu şu yorum, bu türden davalar bakımından yukarıda sorulan sorunun yanıtlanabilmesi için oldukça önemli bir soruna işaret etmektedir:

Mahkeme, "konuşmacının konuşmasında zahiren anlaşılan anlamın dışında gizlenmiş birtakım hedeflerin olabileceği ihtimalini dışlamamaktadır  Ne var ki, ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahâlenin haklılaştırılabilmesi için böyle bir niyetin başka objektif verilerle kanıtlanması gerekir."

Evet ama, konuşmacının Kürt halkının mücadelesi bakımından dağlara yapmış olduğu referans ile "içeridekiler ile dışarıdakilerin" yapmış oldukları mücadele bakımından birer kahraman olarak nitelendirilmesi, ülkedeki somut durumun tahlili bakımından açık biçimde bir şiddet çağrısı ya da en azından şiddetin meşrulaştırılması değil midir? Yani aslında, bu durum Mahkemenin ileri sürdüğü gibi, konuşmacının metin içine gizlemiş olduğu bir anlamdan çok daha fazlası, belki zahirdeki (ceux qu'ils affichent publiquement / kamuya açık olarak ortaya konulan) açık anlamı değil midir? Bu durumda Mahkemenin varmış olduğu sonuçtan başka bir sonuca vararak, ifadenin sınırlandırılmasının meşru olduğunu savunabilir miyiz?

İlk bakışta böyle bir sonucun savunulabilir olduğunu ileri sürmek mümkündür; fakat kazın ayağı burada da farkılıdır ve yukarıdaki parametreler bir yana (yani toplantının yapıldığı yer vs.), içerik itibarıyla bu türden ifadelerin dahi sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli görülemez. Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü tam da bu sorunlu/tartışmalı alanlar için vardır. Bu türden siyasal ifadelerin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi, şiddet çağrısının hem doğrudan hem de etkili olmasına bağlıdır. Buradaki, "doğrudan" ve "etkili" kavramlarının, kabulü, sınırlamanın "açık ve yakın tehlike" testini geçmesine bağlıdır.

Konuşmanın yapmış olduğu referansların yorumlanması yoluyla bir şiddet çağrısının bulunduğu durumlarda bu çağrının somutlaşması ve bireyselleşmesi gerekir. Aksi takdirde, -bir zamanlar mülga 765 Sayılı TCK m. 141 ve 142 bağlamında olduğu gibi- soyut doktrinlerin tartışılmasının (ve elbette savunulmasının) dahi yasaklandığı bir toplum düzenine kavuşmuş oluruz ki, bu herhâlde arzuladığımız bir şey değildir. 

Örneğin, Marksist doktrini savunan ve insanlığın sömürüden kurtulabilmesi için tek yolun, -devletsiz ve sınıfsız- Marksist toplum düzeninin hayata geçirilmesi olduğunu savunan bir konuşmacının da -dolaylı olarak- bir şiddet çağrısında bulunduğu ileri sürülebilir. Hatta konuşmacının yaklaşımı çerçevesinde böyle bir anlam, -konuşmanın muhatapları bakımından son derece açık biçimde ortaya konulabilir ve Mahkemenin yorumunun aksine bu kanıtlanabilir de.

Fakat biz doğrudanlığı, konuşma ile eylem arasına devletin araya girebilmesinin mümkün olmadığı bir yakınlık derecesi  olarak algılar isek, o zaman bu türden -açık fakat dolaylı- şiddet çağrılarının demokratik bir toplumda sınırlandırılmayacağım daha tutarlı biçimde savunabiliriz. Mahkemenin bu tutumu, ulusal yargıçların her bir davada, -hem de Mahkemeye referans vererek- ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamaları haklılaştırmalarının nedenlerinden biri olabilir.

Aslında bu davada AİHM'in, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik yapılan müdahâlenin demokratik bir toplumda gerekli olmayan türden bir müdahâle olduğu yönünde açıklamış olduğu kanaat -gerekçedeki eksiklikle beraber- yerinde görülmelidir. Başka bir anlatımla, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yapılan müdahâle, demokratik bir toplumda haklılaştırılamayacak nitelikte Sözleşmeye aykırı bir müdahâledir.

Yavuz ve Yaylalı / Türkiye Kararı249

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Terör Örgütü Lehine Slogan Atılması (TMK m. 7/2 Uygulaması): Sloganların İçeriğinin Şiddeti Tahrik ve Teşvik Edici Bulunması

2)         İçeriğin Bağlam Tartışmasında "Açık ve Yakın Tehlike" Ölçütü Bakımından Değerlendirilmesi

3)         Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

17 HaZîran 2005 tarihinde Ovacık'ta Maocu Kominist Partisine / Halkın Kurtuluş Ordusuna mensup on yedi kişi güvenlik güçleriyle girmiş oldukları çatışmada öldürülmüştür. Başvurucular, on yedi kişinin öldürülmesini protesto etmek amacıyla Samsun'da yapılan bir bir toplantıya iştirak etmişlerdir. 8 Temmuz 2005 tarihinde başvurucu Merve Yavuz, on yedi kişinin öldürülmesine ve daha önceki toplantı dolayısıyla yapılmış olan tutuklamalara karşı yapılan bir başka toplantıya katılmıştır. Bu toplantılarda atmış oldukları sloganlar nedeniyle başvurucular hakkında TMK m. 7/2 uyarınca dava açılmış ve bu davalarda Yavuz hakkında yirmi ay, Yaylalı hakkında ise on ay hapis cezasına hükmolunmuştur.

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle 

Mahkûmiyetin konusunu oluşturan ifadeleffsloganlar şunlardır:

"katil devlet hesap verecek", "devrim şehitleri ölümsüzdür", "yaşasın devrimci dayanışma, bedel ödedik, bedel ödeteceğiz".

8 Temmuz 2OO5 tarihindeki toplantıda atılan sloganlar:

"tutuklamalar, provakasyonlar, baskılar bizi yıldıramaz", "direne direne kazanacağız".

Yerel mahkeme, mahkûmiyet gerekçesinde, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumdaki önemine dikkat çekmekle birlikte; hiçbir devletin, ulusal bütünlüğü bozmayı hedefleyen terör örgütlerinin savunulmasına karşı tarafsız kalamayacağını belirtmiştir.

Buna karşılık AİHM, bu sloganların ne terörist bir saldırının eylemcilerini yüceltecekZövecek bir niteliğinin ya da böyle bir saldırının mağdurlarını tahkir ve tezyif edecek bir mahiyetinin yahut bir terör örgütünü finanse etmek amacıyla yapılan bir çağrı niteliğinin bulunduğunu ne de bir terör şiddetine çağrı mahiyetinde olduğunu tespit etmiştir. Mahkeme burada kullanılan sloganların, özellike güvenlik güçlerinin eylemleriyle yaşamlarını kaybetmiş olan kişilerin anılmasıyla ilgili olduğunu; yaşam hakkının korunması bakımından güvenlik güçlerinin eleştirilere karşı daha müsamahalı olması gerektiğini ifade etmiştir.

Kararın Değerlendirilmesi

Mahkemenin varmış olduğu sonuç, TMK m. 7Z2 bakımından iki tartışmalı noktayı vuzuha kavuşturmaktadır:

Birincisi, bu hüküm bakımından yapılacak bir tipiklik analizi ile ilgilidir. Madde metninin lafzı, bu türden sloganların cezalandırılması gerektiğini ima etmektedir. Ne var ki, ifade özgürlüğü hakkına yönelik sınırlamalar, basit bir tipiklik analizinin ötesine geçmektedir.

Kullanılan ifadelerin bir terör örgütü lehine sloganlar olması; her durumda bu ifadelere yönelik bir sınırlama tasarrufunu (özellikle cezai bir yaptırım şeklindeki müdahaleyi) haklılaştırmayacaktır. Bunun için de diğer davalar bakımından geçerli olan klasik analize başvurulmalıdır: ifadeler, şiddeti tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe veya isyana tahrik niteliğinde veyahut nefret söylemi (un discours de haine) olarak nitelenebilir mi? Burada şiddete tahrik ve teşvikin dolaylı ya da sırf meteforik bir slogan mahiyetinde olup olmadığı; somut vakanın analizinde bu ifadelerin etkili bir şiddet çağrısı olup olmadığı araştırılmalıdır. Dolaylı olarak terör örgütünün ya da eylemlerinin övülmesi mahiyetinde olan ifadelerin ise icrai bir mahiyeti yok ise sınırlandırılması haklılaştırılamayacaktır.

Şiddete tahrik ve teşvik eden ifadelerin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi için, söz konusu tahrik ve teşvikin bu çalışmada ayrıntılı biçimde incelenmiş olan "açık ve yakın tehlike" testini geçmesi gerekir. Salt ifadenin içeriğine dayalı bir sınırlamının bu türden vakalarda yasanın öngörmüş olduğu tipe uygun olması, sınırlamanın açık ve yakın tehlike testini geçebileceği anlamına gelmemektedir. Yasa metninde açık ve yakın tehlike testinden söz edilmemiş olması; yargıcın bu testi dışlayabileceği anlamına gelmemektedir.

Alınak ve Diğerleri / Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         İfadenin Siyasî İfade Kategorisi İçerisinde Olup Olmadığı Neye Göre Belirlenir? İçeriğe Göre mi? Yoksa, Kullanıcıya göre mi?

2)         Konuşmanın Yapıldığı Yerdeki Ortamın Konuşmacının İfade Özgürlüğüne Etkisi Nedir?

3)         Renkler, Bir Terör Örgütünün Tekelinde Olabilir mi?

4)         İfade özgürlüğü hakkının norm alanı içindeki ifadeler, tek başına örgüt üyeliğinin ya da örgüte yardım ve yataklık suçlarının delili olabilir mi?

Vakanın Özeti

Başvurucular eski parlamenterlerdir; 26 Ekim 1991 seçimlerinde SHP (Sosyal Demokrat Halkçı Parti) listesinden seçilmiş DEP (Demokrasi Partisi) milletvekilleridir.

2 Mart 1994 tarihinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) başvurucuların da içlerinde bulundukları bazı DEP milletvekillerinin dokunulmazlıklarını kaldırmıştır. 21 Temmuz 1994 tarihinde, Cumhuriyet Savcısı, Ceza Kanunu'nun 125 inci maddesine göre başvurucular hakkında takibat başlatmıştır.

Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, 8 Aralık 1994 tarihinde kararını vermiştir. Bu tarihte gerçekleşen en son duruşmada, başvurucular Cumhuriyet Başsavcılığının kendilerine isnat edilen suçlar için yeni bir niteleme öngördüğünü öğrenmişlerdir. Alınak ve Sakık, 3713 no'lu Terörle Mücadele Kanununun 8 inci maddesi uyarınca bölücülük propagandası yapmak; Türk, Ceza Kanunu'nun 168/2 maddesine göre silahlı örgüte üye olmak; Yurttaş, Ceza Kanunu'nun 169 uncu maddesi uyarınca silahlı bir örgüte yardım ve yataklık yapmak suçlarından yargılanmışlardır. Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından, Sakık ve Alınak üç yıl; Türk, on beş yıl; Yurttaş yedi buçuk yıl hapis cezasına çarptırılmıştır.

Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne göre, amacı Türkiye'nin Güneydoğu ve Doğu bölgelerinde bir Kürt Devleti kurmak olan bölücü terör örgütü PKK'nın yöneticilerinden aldıkları talimatlar doğrultusunda başvurucular, yoğun bir bölücü faaliyet yürütmüşlerdir. Bu bağlamda DGM, 1991 yılındaki milletvekilleri seçimlerinden önce, "yaşasın PKK", "vur gerilla vur, Kürdistan'ı kur" şeklinde sloganların atıldığı gösterilerde başvurucuların PKK lehinde konuşmalar yaptıklarını, halk arasında karışıklık çıkardıklarını, devlet otoritesine zararlı bir ortam oluşturduklarını, TBMM'deki yemin töreninde milletvekili yeminlerini ederken üzerlerinde PKK'nın renklerini taşıdıklarını, partinin kongreleri sırasında göndere Türk bayrağının değil PKK bayrağının çekildiğini, öte yandan Türkiye Cumhuriyeti'ni işgalci ve düşman olarak nitelendirdiklerini ortaya koymuştur. 

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

26 Ekim 1995 tarihinde Yargıtay, Türk ve Yurttaş hakkındaki mahkûmiyet kararını, başvurucuların eylemlerinin Ceza Kanunu'nun 168 ve 169 uncu maddelerini değil, 3713 no'lu Kanun'un 8 inci maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle bozmuştur. Bunun yanısıra, geçici olarak tutuklanmalarında geçen süreyi dikkate alarak, Yargıtay bu iki başvurucunun şartlı salıverilmelerine karar vermiştir. Yargıtay, Sakık ve Alınak hakkındaki mahkûmiyet kararını ise onamıştır. 11 Nisan 1996 tarihli bir kararla, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi, Yargıtay'ın bozma gerekçelerine uyarak başvurucuları, 3713 no'lu Kanunun 8/1 maddesi çerçevesinde 14 ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm etmiştir.

Kararın Değerlendirilmesi

Kararda dikkate alınması gereken hususlardan birisi, ilk derece mahkemesinin (DGM), Türk ve Yurttaş hakkındaki mahkûmiyet kararının Yargıtay tarafından, olayda Ceza Kanunu'nun 168 ve 169 uncu maddelerinin değil, 3713 no'lu Kanun'un 8 inci maddesinin uygulanması gerektiği belirtilerek bozulmuş olmasıdır. Bozma nedeni bizim buradaki incelememiz ile doğrudan ilgili olmasa da, olayda mahkûmiyetin dayanağı olarak gösterilen ifadelerin, örgüt üyeliği ya da örgüte yardım suçunun oluşması için yeterli bir gerekçe oluşturmayacağını göstermesi bakımından önemlidir.

Artık Yargıtay'ın bozma kararından sonra -ki bu karara DGM'nin de uymuş olduğu görülmektedir- konu TMK m. 8 hükmünün uygulanması kapsamında olduğundan olayda başvuruculara isnat edilen eylemler, doğrudan Sözleşmenin 10 unuc maddesi ile ilgili olmaktadır. Buna göre, başvurucuların, (1) 1991 yılındaki milletvekilleri seçimlerinden önce, "yaşasın PKK", "vur gerilla vur, Kürdistan'ı kur" seklinde sloganların atıldığı gösterilerde PKK lehinde konuşmalar yaptıkları, (2) halk arasında karışıklık çıkardıkları, (3) devlet otoritesine zararlı bir ortam oluşturdukları,

(4)       TBMM'deki yemin töreninde milletvekili yeminlerini ederken üzerlerinde PKK'nın renklerini taşıdıkları, (5) partinin kongreleri sırasında göndere Türk bayrağının değil PKK bayrağının çekildiği, (6) Türkiye Cumhuriyeti'ni isgalci ve düşman olarak nitelendirdikleri" hususlarının ifade özgürlüğü hakkı bağlamında incelenmesi gerekir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, burada yer alan bütün iddiaların torba bir propaganda maddesi içinde ele alınıp değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir. Vakadaki herbir hususun ayrı bir tartışmasının yapılması gerekir. Nihayetinde ceza hukuku bağlamında bu eylemler birer gerçek içtima konusu oluşturabilirler. Aslında buradaki karışıklığın temel nedeni, Yargıtay'ın bozma kararından sonra (yani olaya TMK m. 8'in uygulanması gerekirken ...), ilk derece mahkemesinin dava konusu iddia ve delilleri suçun yeni nitelendirmesine göre tashih etmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Örgüt üyeliği ve örgüte yardım suçlarının nitelendirilmesinde ortaya konulan hukuki değerlendirmelerin, propaganda suçu bakımından aynı biçimde ele alınmış olması başlı başına hukuki bir hata gibi durmaktadır. Ancak, burada ilk derece mahkemesinin kararının ayrıntılarına vakıf olmadığımızdan ve tartışma konumuzla meselenin ilgisinin zayıf olmasından dolayı bu konuya ilişkin yapılan tespiti yeterli bulmak durumundayız.

Bir ifade özgürlüğü davasında, bir kişinin yapmış olduğu faaliyetler bir bütün olarak değerlendirilerek; kişinin görüş ve düşüncelerinin somut vakada sınırlandırılmasının bir dayanağı olarak yorumlanarak sonuca varılamaz. Böyle bir değerlendirme, ABD Yüksek Mahkmesi tarafından komünist cadı avının bir

dönem haklılaştırıldığı, dengeleme testi kılığında zararlı eğilim testinin uygulandığı vakaları anımsatmaktadır. Demokratik bir toplumda ifadeye yönelik sınırlamanın haklılaştırılabilmesi için her davada ifadenin yaratmış olduğu tehlikenin, kişinin genel olarak yapmış olduğu faaliyetlerden bağımsız biçimde değerlendirilmesi zorunludur.  Bu tespiti yaptıktan sonra AİHM'in bu davadaki değerlendirmesinin analizine geçilebilir.

Vakayı değerlendiren AİHM, başvuranların siyasî kimliklerine (milletvekili) dikkat çekmiş ve sıradan kişiler için değerli olan ifade özgürlüğünün halk tarafından seçilmiş olan kişiler için özellikle değerli olduğu vurgusunu yapmıştır. AİHM'e göre, siyasî kişiler seçmenleri temsil ettikleri için, onların sorunlarını dile getirdikleri için ifade özgürlüklerine yönelik müdahâlelerin daha ciddi bir incelemeye tabi tutulması gerekir. Burada AİHM'in, aslında Meclis çatısı altında, temsilcilerin ifade özgürlüğü hakkının mutlak niteliğinin -belki bu mutlaklık bir derece azalarak- dışarıda da devam etmesi gerektiği noktasından hareket ettiği söylenebilir. Aslında, bu tür bir savunmanın demokrasiye dayanan tezin sahibi olan A. MeikleJohn tarafından tüm vatandaşlara sari biçimde yapılmış olduğu bilinmektedir.  AİHM'in yaklaşımı bizi burada doğru sonuca götürse de aslında sorunludur; Zîra burada ifadeyi değerli kılan milletvekillerinin (halkın temsilcilerinin) konumları değil; bu konum dolayısıyla mevcut durumda kullanılan ifadelerin niteliğinin en fazla koruma sağlanması gereken siyasî ifadeler olmasıdır.

AİHM'in yaklaşımı ile bizim burada belirtmiş olduğumuz mantık arasındaki temel farklılık aslında, siyasî ifade kümesinin temsilcilerin bütün ifadeleri bakımından kapsayıcı olmamasında aranmalıdır. Gerçekte tersi de geçerli değildir: Siyasî ifadeler kümesi de temsilcilerin ifadeleri bakımından ne kapsayıcıdır ne de onlardan daha büyük ya da küçüktür. Bunu belirlemeye imkân da mevcut değildir. Başka bir anlatımla,

A kümesi = temsilcilerin ifadeleri

B kümesi = siyasî ifadeler olsun.

Bu durumda A > B doğru olmadığı gibi B > A da doğru değildir. Bunu en azından bilemeyiz Aynı biçimde, A a B doğru olmadığı gibi, B c A da doğru değildir.

A m B kümesi temsilcilerin siyasî ifadelerini teşkil eder. A u B kümesi ise hem siyasî ifadeleri hem de siyasî olmayan ifadeleri kapsayacaktır.

Özetle, AİHM'in yaklaşımı, somut vakada bizi doğru sonuca götürse de, ifade özgürlüğü davalarında genel olarak kabul edilebilecek bir analiz yöntemi olamaz; böyle bir yöntem, kimi davalar bakımından haklılaştırılması mümkün olmayan çelişkili sonuçlar doğuracaktır.

AİHM, ulusal yargılamada mahkûmiyetin dayanağını oluşturan yukarıda bizim numaralandırarak verdiğimiz hususları torba bir analize tabi tutarak, bu olayların hiçbirinde başvurucuların, "ne şiddete başvurmayı, ne silahlı direniş ne de isyan çıkarmayı teşvik ettiklerini", bu bağlamda kendilerine uygulanan on dört ay gibi bir hapis cezasının izlenen amaçla orantılı olmadığı ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varmıştır. Şimdi biz yukarıdaki numaralandırdığımız hususlar için kendi analizimizi yapalım:

1)         "Yasasın PKK", "Vur gerilla vur, Kürdistan'ı kur" seklinde sloganların atıldığı gösterilerde PKK lehinde konuşmalar yaptıkları,

Burada belirtilen gerekçede, söz konusu sloganları atanların başvurucular olmadığı anlaşılmaktadır. Böyle bir slogan karşısında başvurucuların nasıl bir tavır aldıkları, terör örgütünün ne türden eylemlerine karşı bir meşruiyet kazandırıcı ya da övücü konuşma yaptıkları karardan ve gerekçeden anlaşılamamaktadır. Bütün bu gerekçeler somut dayanaklarıyla ortaya konulmadan, yapılan bir genelleme ile verilen bir mahkûmiyet için elbette AİHM'in ciddi bir incelemeye girmemesi doğaldır. Anlaşılan ulusal mahkemeler, siyasî ifade kategorisi içinde kaldığında tereddüt bulunmayan ifadeleri ceza yaptırımı ile sınırlarken ortaya genel geçer torba gerekçe koymuştur.

2)         halk arasında karışıklık çıkardıkları,

Yukarıdaki açıklamaların maalesef bu kısım bakımından da geçerli olduğu ortadadır. Hangi olaylarda, hangi konuşmaların hangi yasa dışı eylemlere yol açtığı vakada ortaya konulmamıştır.

3)         Devlet otoritesine zararlı bir ortam oluşturdukları,

"Devlet otoritesine zararlı bir ortam oluşturmak" gerekçesiyle siyasî ifade kategorisi içinde yer alan bir ifadeye müdahâle etmek, demokratik bir toplumda başlı başına ciddi bir sorundur. Teşvik ve tahrik edilen hangi eylemlerle devletin otoritesi sarsılmış ve bunun sonucunda örneğin, kamu düzeni, kamu güvenliği, ulusal güvenlik, ülkesel bütünlük ya da başkalarınına hak ve özgürlükleri için açık ve yakın bir tehlike meydana gelmiştir? Vakada bu sorunun ne sorulmuş ne de yanıtlanmış olduğu görülmektedir.

4)         TBMM'deki yemin töreninde milletvekili yeminlerini ederken üzerlerinde PKK'nın renklerini taşıdıkları,

İnsanların giydikleri kıyafetlerdeki birtakım renklerden yola çıkarak terör propagandası yaptıklarını ileri sürmek, demokratik bir rejimde herhâlde ciddi bir rejim sorununun varlığına kanıt olabilir.

5)         Partinin kongreleri sırasında göndere Türk bayrağının değil PKK bayrağının çekildiği,

Bu durum, ikinci kısımda incelenmiş olan bir dönem ABD rejiminde ciddi ifade özgürlüğü sorunu olmuş, "red flag" (kırmızı bayrak) düzenlemelerine benzemektedir. Parti kongresi sırasında, göndere Türk bayrağı yerine PKK bayrağının çekilmiş olması, -eğer siyasî parti yöneticileri tarafından onaylanmış bir tutum ise- bir siyasî partinin karşılaşabileceği bir yaptırımla ilgili olabilir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki, bir siyasî partinin demokratik ve hukuki yollarla özerklik hatta ayrılma talebinde bulunma hürriyeti -şiddet çağrısının olmadığı bir yerde- demokrasinin bir gereğidir. Demokratik bir toplumda, toplumun bir kesiminin böyle taleplerinin bulunmasının ceza hukuku yaptırımı ile gizlenmeye çalışılması ciddi bir rejim sorunu olabilir. Demokratik sistem içinde, bu türden taleplere karşı ceza hukuku yaptırımına başvurmak kabul edilebilir bir tutum değildir.

6)         Türk Cumhuriyeti'ni isgalci ve düşman olarak nitelendirdikleri

Kuşkusuz bu ifadeler, sınırlandırılmasının haklılaştırılabileceği türden bir propaganda vs. olarak görülemez. Bu ifadelerin, devlete karşı son derece ağır, şok edici ifadeler olduğunda kuşku yoktur. Bu bağlamda, TCK m. 301 bağlamından bir incelemenin konusu olabilir. Ne var ki; devlete ve siyasalarına karşı yapılan eleştirilerin neredeyse mutlaka yakın bir korumaya sahip siyasî ifade kategorisi içinde kaldığı dikkatten kaçmamalıdır.

Genellemeler ve torba gerekçelerle siyasî ifade özgürlüğü alanına yapılan müdahâlelerin meşru kabul edilmesine imkân bulunmamaktadır. Özetle bu olayda; Alınak, Sakık ve Türk'ün AİHS'nin 10 uncu maddesinde güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğü hakları ihlal edilmiştir.

Kar ve Diğerleri v. Türkiye

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Sanatsal İfade Yoluyla Siyasal İfadenin Konumu Nedir?

2)         Sanatsal İfade Yoluyla Şiddeti Savunmak ve Tahrik Etmek Mümkün

müdür?

3)         Sanatsal İfade Yoluyla Nefret Söylemi Nasıl Değerlendirilebilir?

4)         Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

Başvurucular, Türkiye'de yaşamaktadırlar ve 20 Mart 1997 ve 8 Nisan 1997 tarihleri arasında, "Bir Hak Düşmanı" isimli oyunda oyuncu olarak yer almışlardır. Oyun, Türkiye'nin çeşitli il ve ilçelerinde sekiz defa sahnelenmiştir.

26 Mayıs 1997 tarihinde, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı, başvuranlar ve diğer otuz beş kişi hakkında takibat başlatmıştır. Söz konusu otuz beş kişiden bir tanesi oyun yazarıdır. Diğer otuz dört kişi oyunun muhtelif şehirlerde sahnelenmesinde yardımcı olarak görev almışlardır.

İddianameye göre, oyun, Müslümanlara karşı askeri darbe şeklinde bir saldırı tehlikesi olduğu anlayışına dayalıdır. Oyunun bir bölümünde, bir grup Müslüman bir araya gelip bu tehlikeden kaçınmanın olası yollarını tartışmaktadırlar. Bir kişi, askeri darbenin varlığına veya olma tehlikesine bakmaksızın Müslümanların, caydırıcı amaçlı bir silahlı güç oluşturmaları gerektiğini tavsiye etmektedir. Oyunun sonunda, bir askeri darbe gerçekleşmiş ve Müslümanların lideri ölümle cezalandırılmıştır.

Başvuranlar, ilk derece mahkemesine sunulan savunma dilekçelerinde, diğer şeylerin yanı sıra, oyunun "Zargonya" isminde hayal mahsulü bir ülkede geçtiğini ve Türkiye ile bir alakası olmadığını; oyunda geçen diyalogların "sanatsal olaylar" olduğunu belirtmiştir. Oyun bazı ifadeler ve görüşler içermiştir; ancak, bunları silahlı ayaklanmaya teşvik olarak değerlendirmek mümkün değildir. 

İfade Özgürlüğüne Yapılan Müdahâle

11 Eylül 1997 tarihinde, ilk derece mahkemesi, başvuranları Ceza Kanunu'nun 312/2 inci maddesi uyarınca suçlu bulmuş ve iki yıl dört ay hapis cezasına ve para cezasına çarptırmıştır. Oyun yazarı ise üç yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Diğer otuz dört sanık beraat etmiştir.

Yargıtay, Cumhuriyet Savcısı'nın iddialarını dikkate alarak, başvuranların oyunu muhtelif yerlerde sahnelediklerini ve bu nedenle her eylem bakımından gerçek içtima kurallarının uygulanması gerektiğine karar vermiştir. İlk derece mahkemesi de bozmaya uymuş, ancak oyunun birden fazla yerde sahnelenmesini hem ağırlatıcı neden kabul etmesi hem de gerçek içtima kurallarına göre belirlemesi dolayısıyla karar yeniden Yargıtay tarafından bozulmuştur. Nihayetinde, başvurucular, beş yıl altı ay hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm olmuşlardır. İlk derece mahkemesinin kararında mahkûmiyetin dayanağı olarak aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

"- Allah kitap'ta başka nelerden bahsetmiştir? Silahlanıp Devlet'e karşı ayaklanmaktan bahsetmiş midir?

- Eğer o Devlet, Allah'ın kurallarına göre hükmetmiyor ve bunun yerine dilediği gibi kanunlar kabul ediyorsa; bu kanunları, itaat etmeye zorlamak için vatandaşları üzerinde uyguluyorsa, itaat etmemeleri hâlinde silah kullanımına başvuruyorsa, o zaman evet, aynı Devlet'in yaptığı gibi."

AİHM'in Kararı ve Değerlendirilmesi

Başvuru AİHM önüne gelmiştir. Hükûmet savunmasında (başka şeylerin yanında) şu hususların altını çizmiştir: başvuranlar, dini inançlara dayalı ayrımcı ifadeler kullanmışlar, şiddeti teşvik etmişler ve Türk toplumunun farklı kesimleri arasında nefret ve düşmanlığı kışkırtmışlardır. Ayrıca, Türk toplumunun bazı kesimleri, silahlı ayaklanma yapmaya çağırılmıştır. Dolayısıyla, bu davada, müdahâle demokratik toplumda zorunluluk arz etmektedir ve cezalar izlenen meşru amaç ile orantılıdır.

Buna karşılık AİHM, sanatsal ifadenin demokratik bir toplumdaki işlevine dikkat çekmiştir. Buna göre, sanat eserleri yaratan, icra eden, dağıtan veya sergileyen kişiler demokratik bir toplum için gerekli olan fikir ve düşünce alışverişine katkıda bulunmaktadırlar. Bu nedenle, Devlet, bu kişilerin ifade özgürlüklerine gereksiz yere tecavüz etmemelidir. Başvuranlar tartışma konusu ifadeleri sadece sekiz kere sahnelenen bir tiyatro oyunu aracılığıyla dile getirmişlerdir. AİHM, yürüteceği inceleme için oyunun sahip olabileceği sınırlı muhtemel etkinin ilgili bir faktör olduğunu değerlendirmiştir.

AİHM, burada Handyside kararında ortaya koymuş olduğu ifade özgürlüğü gerekçelerini yinelemiş ve olayda başvuruculara uygulanan yaptırımın ağırlığını (orantılılık ilkesi bağlamında) göz önüne alarak böyle bir yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.

AİHM, bu olayda -siyasî ifade kategorisiyle ilgili olarak temsillerin ifade özgürlüğü bahsinde olduğu gibi- sanatsal ifadenin demokratik toplumdaki işlevi ile sanatçıların konumu gereği ifade özgürlüğü haklarının "daha" değerliliği konusunu birbirine karıştırmıştır. 

Aslında sanatsal ifadeyi diğer sanatsal olmayan ifadeden daha değerli saymamızı gerektirecek hiçbir gerekçe mevcut değildir. Burada önemli olan, her somut olayda ifadenin iletimi için kullanılan sanatsal araçların, -genellikle temsili olması nedeniyle- cognitive/kavrayış açısından arz ettiği farklılıktır. Örneğin, sanatsal ifade pekala bir nefret söyleminin taşıyıcısı olabilir. Ancak, sanatsal ifadenin ve özellikle de tiyatro ve sinema gibi ifadelerin doğrudan şiddeti teşvik etmesi pek mümkün değildir. Yine de bu tür ifadelerin, yaratmış olduğu etki dolayısıyla şiddet ya da başka türlü yasa dışı eylemlerin gerçekleşmesi mümkün değildir, diyemeyiz. Fakat, eğer bu konuda bir tereddüt var ise, bu şüpheden ifade özgürlüğünün yararlanması gerektiğini bütün ifade özgürlüğü tezleri ortaya koymaktadır.

Olaya bakıldığında, kullanılan yöntemin bir oyun temsili olduğu görülmektedir. Temsilde, darbeye karşı silahlı direnişin dinin bir emri olduğu biçiminde bir yorum da söz konusudur. Ne var ki, böyle bir yorumun tek başına bir nefret suçunun dayanağını oluşturması zaten temel bir hukuksal yanlışlıktır. (Böyle bir yorum, muhtemelen bütün tiyatro ve sinema dünyasını, ancak totaliter sistemlerde görülebilecek bir denetimin baskısı altına koyacaktır). Burada halkın bir kesiminin diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edildiğine ilişkin oldukça dolaylı bir çıkarsama yapılabilir. Bu şekilde dolaylı çıkarsamaların bu türden sanatsal, fakat siyasal bir ifade özgürlüğü alanına müdahâleyi meşrulaştırması ancak, ifadenin icrai karakterinin kanıtlanmasıyla mümkün olabilir.  Bu olayda böyle bir icrai ifade ediminin mevcut olduğunu gösteren hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, AİHM'in içtihadı, -orantılılık gerekçesi dışlansa- dahi yerindedir.

Yılmaz ve Kılıç v. Türkiye Davası

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Terör Örgütü Lehine Atılan Sloganlar Şiddeti Tahrik Keyfiyetini Haiz midir?

2)         İsnat Edilen Örgüte Yardım ve Yataklık Suçunun Delillendirilmesinde, İfade Özgürlüğü Hakkının Norm Alanında Kalan "İfade" Sorunu

3)         Ulusal Mahkemeler, Mahkûmiyetin Dayanağına İlişkin Yeterli Bir Gerekçe Ortaya Koymuş mudur? Ulusal Mahkemeler Tarafından Sunulan Gerekçenin Dışında Hükûmet AİHM Önünde Bir Gerekçe Sunabilir mi? Sunabilirse, Ne Ölçüde Geçerli Kabul Edilir?

Vakanın Özeti

Bu olayda başvuranlar M. Yılmaz ve M. Kılıç, terör örgütü lideri A. Öcalan'ın yakalanmasını protesto etmek amacıyla düzenlenen gösterilere katılmaktan, bu gösterilerde terör örgütü lehine slogan atmaktan ve terör örgütüne yardım ve yataklık yapmaktan dolayı TCK m. 169 ve TMK mülga m. 8 gereğince (terör örgütüne yardım ve yataklık etmek ve terör örgütünün propagandasını yapmak suçlarından) üç yıl dokuz ay ve üç yıl altı ay hapis cezasına mahkûm edilmişlerdir.

Başvuran 18 Kasım 1998 tarihli gösteri sırasında «baskılar Hadep'i yıldıramaz» ve PKK ve Öcalan lehine atılan «başkan seninleyiz» sloganlarını attığını kabul etmiştir.

DGM, karar gerekçesinde, başvuranların da aralarında yer aldığı on bir sanığın TCK'nın 169 uncu maddesi uyarınca yasa dışı bir terör örgütü olan PKK'ya destek olduğuna, bu örgütün sesi gibi hareket ettiklerine itibar etmiştir. DGM'ye göre başvuranlar terör örgütünün elebaşının görüşlerini kamuoyuna olumlu yansıtarak onun eylemlerini bir anlamda kolaylaştırmışlardır. DGM söz konusu gösteriler sırasında toplanan kalabalığın atmış olduğu «Dişe diş, kana kan, Öcalan seninleyiz, Apo Roma'da Türkiye komada, Biji PKK, Biji Apo!» sloganlarına yer vermiştir.

Başvuranlar 11 Mayıs 1999 tarihli bu kararı 7 HaZîran 1999 tarihinde temyize götürmüşlerdir. Yargıtay 25 Ocak 2000 tarihli bir karar ile ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Bunun üzerine başvurucular AİHM'e başvurmuşlardır.

Hükûmet savunmasında, "ateş yakma teşebbüsünde bulunmaya" gönderme yapmıştır.

Hükûmet, ayrıca söz konusu gösteriler sırasında atılan "Molotof kokteyllerine" atıfta bulunmaktadır. AİHM, olayların meydana geldiği dönemde hüküm süren genel havayı betimlemek için iddianamede Molotof kokteylinden söz edilmiş olsa da başvuranların mahkûm edildiği gösterilerle alakası olmadığını tespit etmektedir.

AİHM Kararı ve Değerlendirilmesi

AİHM, olayların bu şekilde açıklığa kavuşturulmasından sonra, geriye 11 Mayıs 1999 tarihli mahkûmiyet kararının özellikle de gerekçesinin AİHS'nin 10 uncu maddesi kapsamında incelenmesinin kaldığını belirtmektedir. AİHM, Türk Ceza Kanununun 169 uncu maddesi uyarınca başvuranların sırasıyla üç yıl dokuz ay ve üç yıl altı ay ağır hapis cezası ile cezalandırıldıklarını kaydetmektedir. İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi kararının gerekçesine göre, başvuranların mahkûmiyetlerine dayanak oluşturan kanıtlar, başvuranların, Abdullah Öcalan'ın yakalanmasını protesto etmek ve Öcalan ve yasa dışı bir örgüt lehine propaganda yapmak maksadıyla düzenlenen bir gösteriye katılmak olarak özetlenmektedir.

AİHM, Hükûmet'in davanın farklı sonuca ulaşmasını sağlayacak ikna edici hiçbir tespit ve delil sunmadığı kanaatindedir. AİHM, izinsiz toplanma hususunun söz konusu ve mahkûmiyet kararında aktarılan sloganların tamamına, kararın gerekçesi ile başvuranların çarptırıldığı cezanın niteliği ve ağırlığına özellikle dikkat etmiştir. Bu çerçevede AİHM, önündeki vakanın bulunduğu koşulları, özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları göz önüne almıştır.

AİHM, dava konusu olayları da kapsayan dönem boyunca Öcalan'ın yakalanmasını protesto etmek masadıyla bazılarının şiddet olaylarına dönüştüğü çok sayıda gösteri düzenlendiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte AİHM, başvuranların adlarının geçmediği "ateş yakmaya teşebbüs dışında" işbu davanın konusunu oluşturan gösterilerde şiddet olaylarının yaşanmadığını tespit etmiştir. AİHM, ayrıca bu davanın konusu olan iki gösteri sırasında özellikle şiddeti çağrıştıran sloganlar atıldığını kaydetmektedir. Buna karşılık AİHM, dosyada bulunan belgelere göre söz konusu sloganların bizzat başvuranlar tarafından atılıp atılmadığının tespit edilmediğini gözlemlemektedir. Özetle AİHS'nin 10 uncu maddesi ihlal edilmiştir.

Bu karar, hukukumuz ve aslında       uygulamamız bakımından önemli Bir soruna            işaret etmektedir. Bu sorun, mahkûmiyete konu olan         suçun vasıflandırmasıyla ilgili olarak delillerin takdir edilmesi ve gerekçenin buna uygun biçimde yazılması sorunudur. Bu karar bakımından, atılan sloganların suç teşkil edip etmemesi ise ikincil niteliktedir.

Terör örgütüne yardım ve yataklık yapma suçunun oluşup oluşmadığının tespiti konusunda delil takdiri kuşkusuz yargılamayı yapan ilk derece mahkemesinin görev ve yetki alanındaki bir husustur. Bu noktada Yargıtay'ın dahi bu değerlendirmeyi ilk derece mahkemesinin yerine geçerek takdir etmesi yerinde görülmez iken; uluslararası bir organın bu takdiri yapması nasıl yerinde görülebilir?

Evet, bu son derece ciddi bir sorundur. İlk bakışta AİHM'in olayı değerlendirme biçiminin çok yanlış olduğu; ilk derece mahkemesinin yerine geçerek delil takdiri yapmış olduğu söylenebilir. Ne var ki, meseleye biraz daha yakından bakıldığından görülecektir ki; AİHM'in yapmış olduğu değerlendirme, temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından (burada ifade özgürlüğü hakkının) zorunludur. Zîra bir mahkûmiyete dayanak yapılan deliller -eşyanın doğası gereği- yalnızca ifade özgürlüğü alanında değerlendirilmesi gereken delillerden (örneğin, burada olduğu gibi kamuya açık olarak düzenlenen bir toplantıda atılan sloganlardan vs.) oluşmakta ise; burada ilk derece mahkemesi (ya da ulusal merciler) nasıl bir nitelemede bulunurlarsa bulunsunlar; AİHM'in görevi bu nitelendirmeyi dikkate almaksızın kendi tavsifini yapmak olacaktır. Başka bir anlatımla, ulusal yargı mercileri, bir toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında atılan sloganları dikkate alarak, bu toplantıya katılanları (ki, bu toplantılarda molotof atıldığı, ateş yakıldığı da belirtilerek) torba bir hüküm kurgusu içinde aslında ifade özgürlüğü alanıyla pek de bir ilgisi bulunmayan bir tavsif ile "terör örgütüne yardım ve yataklık etmek"ten mahkûm ediyor ise; burada bu tavsifini kanıtlayacak ve haklılaştıracak, salt ifade özgürlüğü hakkının norm alanı dışında delilleri ve gerekçeleri de bu kararında ikna edici biçimde ortaya koyması gerekir. Sonradan, AİHM önünde dosya görülürken, Hükûmetin yaptığı gibi "molotoflara" ya da "ateş yakılması" eylemlerine gönderme yapma ikna edici olmamaktadır.

Kısacası, delillerin nitelendirilmesi de dâhil olmak üzere, bu türden davalarda yazılacak gerekçelerin son derece detaylı ve ikna edici olması gerekmektedir. Aksi takdirde, bu tür davaların tamamının AİHM önünde bir "ihlal" hükmüyle neticelenmesi kaçınılmazdır.

Diğer yandan, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, "dişe diş, kana kan, Öcalan seninleyiz, Apo Roma'da Türkiye komada, Biji PKK, Biji Apo!" ya da "baskılar Hadep'i yıldıramaz" ve PKK ve Öcalan lehine atılan "başkan seninleyiz" biçimindeki sloganların ifade özgürlüğü kapsamında kaldığını; özgürlüğü bağlayıcı bir ceza yaptırımı şeklinde gerçekleşecek her türlü müdahâlenin ifade özgürlüğü hakkını ihlal teşkil edeceğini yinelemek gerekir.

Case of Çamyar ve Berktaş v. Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Terör Propagandası Bağlamında Salt İçeriğe Dayalı Bir Sınırlama Rejimi Kabul Edilebilir mi?

2)         İsnat Edilen "Örgüt Üyeliği" Suçunun Delillendirilmesinde "Salt İfade"

Sorunu

3)         Ulusal Mahkemeler, Mahkûmiyetin Dayanağına İlişkin Yeterli Bir Gerekçe Ortaya Koymuş mudur, Ulusal Mahkemeler Tarafından Sunulan Gerekçenin Dışında Hükûmet AİHM Önünde Bir Gerekçe Sunabilir mi, Sunabilirse, Ne Ölçüde Geçerli Kabul Edilir?

Vakanın Özeti

Başvuruculardan biri, bir yayınevinin sahibi, diğeri ise dava konusu kitabın editörüdür. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı 25 Nisan 2000 tarihinde, başvuran Nevin Berktaş'ın yazıp, başvuran Elif Çamyar'ın yayınladığı, Türk cezaevi sistemini eleştiren Hücreler isimli bir kitapla ilgili olarak soruşturma başlatmıştır. Kitap, Türkiye'deki cezaevlerindeki hücre sistemini eleştiren ve beşi başvuran Nevin Berktaş tarafından yazılmış olan dokuz makaleden oluşmaktadır. Başvuran Nevin Berktaş, makalelerinde, gerek kişisel gerek diğer ülkelerden örnekler vermek suretiyle, hücre sisteminin kötü muameleye olanak sağladığını ve cezaevlerinde ölüme yol açtığını iddia etmektedir. Cumhuriyet Savcısı, 23 Ekim 2000 tarihinde, kitabın belirli bölümlerinde, yayın yoluyla Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan propaganda yapmak ve yasa dışı silahlı TIKB (Bolşevik) örgütüne yardım ve yataklık yapmak suçuyla başvuranlar hakkında bir iddianame hazırlamıştır. Savcı, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesiyle 8 inci maddesinin 1, 2 ve 4 üncü fıkraları ve Türk Ceza Kanunu'nun mülga 36 ve 169 uncu maddelerine dayanmıştır. Hükûmet, TIKB (Bolşevik)'in, Türkiye topraklarını bölüp, Marksist-Leninist ideolojiye dayalı bir siyasî rejim kurmak amacıyla bazı terör eylemlerine karıştığını kaydetmiştir. Türk iç hukukuna göre terör örgütü sınıfına giren örgüt, Kürt toplumu içinde ayrılıkçı propaganda yapmış, din ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmiştir.

Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranları yasa dışı silahlı TIKB (Bolşevik) örgütüne yardım ve yataklık yapmak suçundan Türk Ceza Kanunu'nun mülga 169. maddesi uyarınca mahkûm etmiştir. Kitabın yazarı Nevin Berktaş, dört yıl dört ay on beş gün hapis cezasına, yayıncı Elif Çamyar ise, üç yıl dokuz ay hapis cezasına çarptırılmıştır. Yayıncının cezası para cezasına çevrilmiştir. Temyiz aşamasında yeni TCK yürürlüğe girmiş olduğundan, başvurucuların mahkûmiyet kararlarının yeni TCK bakımından (eğer lehe bir yorum mümkün ise) değerlendirilmesi söz konusu olmuş; mülga kanun uyarınca yayıncıya verilen ceza (para cezasına çevrilebilmesi açısından) lehine olduğundan yeni kanunun uygulanması söz konusu olmamış; buna karşılık Nevin Berktaş bakımından yeni kanunun daha lehe olduğu görülerek, TMK m. 7(2) uyarınca Berktaş'ın cezası on ay hapis ve bir miktar para cezası olarak tayin edilmiştir. Davanın, AİHM aşamasında henüz tamamlanmamış olduğu görülmektedir.

Kitapta yer alan dokuz makaleden beşi, Berktaş tarafından yazılmıştır. Kitabın önsözünde şu ifadelere yer verilmiştir:

"Bu kitap, faşizmin direniş tarihimizden ve geleneksel birliğimizden koparmaya çalıştığı gelecek kuşaklara bir selamdır... geleceğin devrim savaşçılarını yaratanlarca uzatılmış olan bir beyaz sayfadır... insanlığın, devrimcilerin ve komünislerin köleliğe, soykırıma, faşizme ve ulusal ve sınıfsal sömürüye karşı mücadelelerinin yaratmış olduğu geleneklerimizin ve ilkelerimizin unutulmasına izin vermedik, vermeyeceğiz.

... Bu kitapta biz, vicdanımızı ve gönüllerimizi daha iyi bir gelecek için savaşanlara veriyoruz."

Kitapta yer alan makaleler, "tecrit hücreleri ölüm hücreleridir", O, hapiste ben dışarıdaydım", Zindanları boşaltın, mahkûmlara özgürlük", "Mahkûmlar ve Sağlık" başlıklarını taşımaktadır. Yazar, bu makalelerde, mahkûmların tecritini, gözaltına alınan kişilere kötü muamele yapılmasını eleştirmektedir.

Bu karar, yargılama sistemimiz bakımınında iki önemli soruna işaret etmektedir: Birincisi, normal koşullarda AİHM'in denetim alanı dışında kalabilecek bir durumun gerekçe zaafiyeti itibariyle ilk derece mahkemesinin varmış olduğu sonuçların yer alındığı, çıkarsandığı bölgenin dışında değerlendirilmesi; ikincisi ise gerekçe sorunu dolayısyla AİHM önünde Hükûmetin savunmalarıyla ilk derece mahkemesinin karar gerekçesinin örtüşmemesi. Bu durum oldukça kronik bir sorun olduğundan, bu karara özgü değildir elbette.

İlk olarak belirtmek gerekir ki; mahkemece devletin ülkesi ve bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yaptığı kanaati hasıl olan kişi hakkında, propaganda suçlamasıyla cezaya hükmolunması; tam anlamıyla bir ifade özgürlüğü sorunudur. Böyle bir propagandanın, ifade özgürlüğü hakkına yönelik bir sınırlamayı haklılaştırabilmesi elbette birtakım testleri geçmesine bağlıdır (örneğin, somut vakada kullanılan ifadelerin, etkili bir şiddet çağrısı olup olmadığı; bir nefret söylemi olup olmadığı; kamu düzeninin bozulmasına yola açabilecek ve kamusal mercilerin önleyemeyeceği bir durum yaratıp yaratmadığı vs.). Ne var ki, bu olayda durum bundan daha fazla karışık gözükmektedir. Verilen hüküm (suçun vasıflandırılması bakımından) normal koşullarda bir ifade özgürlüğü sorunu olarak görülmeyebilir ise de; hükmün kuruluşu ve ilk derece mahkemesinin kanıtlama biçimi sorunu tam anlamıyla bir ifade özgürlüğü vakasına dönüştürmektedir.

Şöyle ki, mahkeme kararına bakıldığında suçun vasıflandırmasının, örgüte yardım ve yataklık şeklinde yapılmış olduğu görülmektedir.  En demokratik ifade özgürlüğü rejimine sahip olan ülkelerde dahi örgüte yardım ve yataklık yapmak -ki bunlar bir başlı başına "ifade" ile bile gerçekleşse- ifade özgürlüğü hakkının koruması dışında kalmaktadır. Ancak buradaki sorun, bir mahkemenin ifade özgürlüğü hakkının norm alanı içerisine giren ifadeleri, örgüte yardım ve yataklık suçunun (ya da başka bir suçun) salt delili olarak kabul etmesinden kaynaklanmaktadır. Eğer böyle bir şeye izin verilirse; o zaman herhangi bir ifadenin herhangi bir suç örgütünün işine

yaradığı gerekçesiyle bu şekilde vasıflandırılmasına da izin verilmiş olacaktır ki; siyasî ifade özgürlüğü alanında (ve akademik özgürlük alanında) artık hemen hiçbir şey de kalmamış olacaktır. Bu durumun ise özgürlükçü demokrasi ile nasıl bir bağı olacaktır? Bütün "zararlı" doktrin ve düşüncelerin yasaklandığı bir toplum modelinin, herhâlde Hobbes'un Leviathan'ının yirminci yüzyılın başlarında modern devlet aygıtının bütün ezici mekânizmalarına sahip olarak ortaya çıkan, Stalin, Hitler ve Mussolini modellerinden başka bir şey olmayacağı açıktır. Kısacası, ilk derece mahkemesinin bir yandan sorunu -suçu vasıfladırış biçimiyle- ifade özgürlüğü alanının dışına taşırken; diğer yandan bütün değerlendirmesini en çok korunan ifade kategorisi içinde yer alan siyasî ifadelere dayandırması buradaki en temel yanlışlıktır. Bir kişinin, kamuya açık biçimde, siyasal bir sorun hakkında -örneğin, Türkiye'de hapishane sistemi hakkında bilgi ve düşüncelerini paylaşması, bunu basın yoluyla -bir kitapla- yapması tam da ifade özgürlüğü hakkının kalbinde yer alan bir konudur. Devletin siyasalarına yönelik eleştirilerde korumanın neredeyse mutlak bir noktaya ulaştığı dikkate alınırsa; buradaki ifadeye yönelik sınırlamayı haklılaştıracak ve sıkı bir testi (açık ve yakın tehlike testini) geçecek gerekçelere ihtiyaç bulunmaktadır.

Devlete, kurumlarına ya da siyasalarına yönelik eleştirilerin kitap yoluyla yapılması hâlinde, ifadenin yasa dışı eylemi tahrik ve teşvik ettiği gerekçesiyle sınırlandırmasının haklılaştırılması son derece zordur.

AİHM önündeki davada Hükûmet, bu gerekçeleri ortaya koymaya çalışmaktadır: Hükûmete göre, kitaptaki kimi pasajlar, terör suçlarını övmekte, kin ve nefreti tahrik etmekte ve bu kitabın basılmasıyla birlikte hapishanelerde kamu düzeninin bozulmasına yol açabilecek bir toplumsal infialin kaçınılmaz olduğunu kanıtlamaya çalışmaktadır. Ne var ki; bu gerekçelerin ilk derece mahkemesinin kararında olmadığına dikkat çeken AİHM, Hükûmetin iddialarını ikna edici bulmamıştır. Bu, tam anlamıyla bir "bu ne perhiz bu ne lahana turşusu" durumudur. Öte yandan, kitapta yer alan yukarıda aktarılan ifadelerin, Hükûmetin iddia ettiği gibi, devletin önleyemeyeceği ya da önleme maliyetinin özgün vakada ifade özgürlüğünden vazgeçmemizi haklılaştırabilecek ölçüde yüksek olduğu bir tehlikeyi yaratacağı ikna edici biçimde nasıl ortaya konulabilecektir. Zîra açık ve yakın tehlike testi, vakaların genellemesi üzerinden değil; her somut vaka üzerinden uygulanır. Bu durumda, kitapta yer alan ifadelerin hangi somut vakada, devletin önleyemeyeceği hangi belirlenebilir tehlikeyi doğurduğunun kanıtlanması gerekir.

Netice itibariyle, kitapta yer alan ifadeler nedeniyle başvuruculara uygulanan yaptırımlar (ki, bunlar ceza yaptırımıdır) başvurucuların ifade özgürlüğü haklarına yönelik haklılaştırılması mümkün olmayan bir müdahâle niteliğindedir.

Yalçınkaya ve Diğerleri v. Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Şiddetin Dolaylı Yoldan Meşrulaştırılması

Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması: Şiddete Doğrudan Tahrik/Dolaylı Tahrik

2)         Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi

Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması / Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği

3)         Orantılılık / Ölçülülük İlkesinin Dikkate Alınması: Uygulanan Yaptırımın 

İzlenen Meşru Amaçla Orantılı Olup Olmadığı / Yaptırımın -Çeşidi İtibariyle- Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olup Olmadığı / Caydırıcı Etki Doktrininin Orantılılık Bakımından Anlamı

Vakanın Özeti

Olayda başvurucular, "Sayın Öcalan" hitabının suç teşkil etmesini protesto etmek amacıyla bir bildiri metni imzalamışlar ve TCK m. 215'te düzenlenen "suçu ve suçluyu" övmekten dolayı iki ay on beş gün hapis cezasına mahkûm olmuşlardır.

Vaka Konusu İfadeler

Mahkûmiyete dayanak teşkil eden metinde şu ifadelere yer verilmiştir:

"Bugün karşı karşıya olduğumuz sorunların çözümüyle ilgili pek çok demokratik yol olmasına karşın, şimdiye kadar baskı ve inkâr yöntemleri tercih edilmiştir. ... Bir zamanlar tahammülsüzlüğün kaynağı olan "Kürt" ifadesinin yerini şimdi "Sayın Öcalan" ifadesi almıştır. Temel sorunların çözümü yerine yargısal baskı seçilmiştir. Bu baskı öylesine aşikardır ki, insanlara nasıl hitap edileceği bile dava konusu olmaktadır. Bunun en somut örneği İmralı'da dokuz yıldır tecrit hâlinde mahkûm olan Abdullah Öcalan'a hitap edilirken "Sayın" ifadesnin kullanılmasıdır. Eğer birisine "sayın" ifadesinin kullanılması bir suç ise, ben de "Sayın Abdullah Öcalan" diyorum ve bu suçu işliyor, kendimi ihbar ediyorum."

Kararın Değerlendirilmesi

Bir dönem yargı tarafından, "sayın" ifadesinin kullanılması tek başına bir suç olarak telakki edilmiştir. Bu sonucu haklılaştırmak için ulusal mahkemelerin, tipik bir ikincil ve üçüncül söz edimi analizi yaptıkları söylenebilir. Ulusal mahkemelere göre, terör örgütü lideri lehine bu ifadeyi kullananlar, aslında onun şahsında örgütü ve nihayet örgütün yapmış olduğu şiddet eylemlerini meşrulaştırmakta ve yüceltmektedirler. Bu konuda daha önceden yapmış olduğumuz şu değerlendirmeleri buraya aktarmakla yetinelim:

"Bir terör örgütünün elebaşı olarak on binlerce insanın ölümünden sorumlu olduğu mahkeme kararlarıyla belirlenmiş olan bir kişi hakkında "sayın" ifadesini kullanan konuşmacının durumu nedir? Konuşmacının ifadesi, birincil söz edimi (locutionary act) olarak hukukun ilgi alanının dışında kalır. Konuşmacı, ikincil söz edimi (illocutionary act) ile sözcüğün yakıştırıldığı kimsenin övgüye değer olduğunu, böylece bu kişiyi ve işlerini takdir ettiğini açıklamak istiyor olabilir. Nihayet konuşmacı, üçüncül söz edimiyle (perlocutionary act) ifadenin muhataplarına (dinleyicilerine), bu kişinin izlediği yolu takip etmelerini, onun hedeflerini gerçekleştirmelerini arzu ediyor olabilir."

Hâlbuki bu çalışmada ortaya konulduğu üzere ikincil ve üçüncül söz edimlerinin, birincil söz edimiyle arasındaki ilişkinin doğrudan ve birincil söz edimi ile tahrik edilen eylem arasındaki ilişkinin doğrudan ve zorunlu olduğu kanıtlanmadıkça bir ifade özgürlüğü davasında ikincil ve üçüncül söz edimine dayalı olarak ifadenin sınırlandırılması meşrulaştırılamaz. Bu olayda, hiçbir durumda bu ilişkinin doğrudan ve zorunlu olduğu gösterilemez. 

Bu uygulamanın yarattığı ifade özgürlüğü sorununu çözmek amacıyla yasama organı Kanunda değişiklik yapmak durumunda kalmıştır. TCK m. 215 aşağıdaki şekli almıştır:

Madde 215

"(1) İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

İnsanların toplumda yerleşmiş salt hitap biçimlerini kullanmaları, hukukun-hele de ceza hukukunun- ilgileneceği bir konu olmasa gerekir.

Burada altı çizilmesi gereken husus, değişiklikle "kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike" ölçütünün getirilmiş olmasıdır. Böyle bir değişiklik olmasaydı bile, bir kişiye karşı "sayın" demenin ceza hukuku yaptırımının konusu yapılması pek anlaşılabilecek bir durum değildir.

Kaldı ki, getirilen bu kriterle artık bu yasanın uygulama alanı bulması için vakada, ifadenin kullanılmasıyla birlikte somut bir tehlikenin gerçekleştiğinin (örneğin, mağdurların o anda suça ciddi bir tahrike yöneltildiğinin ve bunun kamusal makamlarca önlenmesi mümkün olmayan ya da çok zor olan bir durumu ortaya çıkardığının) kanıtlanması gerekecektir.

Bugün Yargıtay içtihatlarının değişmiş olduğu görülmektedir. Artık "sayın" ifadesinin kullanılmasından dolayı kimseye ceza davası açılmamaktadır. Bunun olumlu bir gelişme olduğunu söylemek bile herhâlde biraz tuhaftır.

Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası v. Türkiye Kararı

1)         Sendikal Haklarla İfade Özgürlüğü Arasındaki İlişki Nedir? Sendikanın İfade Özgürlüğü Bireyin İfade Özgürlüğüne Göre Daha mı Zayıftır?

2)         Anadilde Eğitim Hakkının Savunulması, Devletin Üniter Yapısına Karşı Sınırlandırılması Haklılaştırılabilecek Bir Tehdit Oluşturur mu?

Vakanın Özeti

15 Eylül 2001 tarihinde Sendika, tüzüğün 2/b maddesinde değişikliğe gitmiştir:

"(Eğitim-Sen) toplumda herkesin eşit, özgür, demokratik, laik, bilimsel, eşit ve kendi dilinde eğitim almasını savunmaktadır."

Tüzükte yer alan bu ifadeler üzerine kamu makamları harekete geçmiş ve Sendikanın, Türkçe'den başka bir dilde eğitim yapılmasını savunduğu için kapatılmasını talep etmiştir. Ankara İş Mahkemesi, sırf bu nedenle bir sendikanın kapatılmasının ifade ve örgütlenme özgürlüklerine aykırı olacağı gerekçesiyle bu talepleri reddetmiştir. Ne var ki, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu bu karar Yargıtay dairesince bozulmuş; direnme üzerine YHGK, "sendika tarafından Türkçe dışında başka bir dilde ana dilde eğitim yapılmasının savunulmasının Anayasa'nın 3. ve 42. maddelerine aykırı olduğu ve Devletin üniter yapısına ve mevcut yasal sistemine aykırı olduğu" gerekçesiyle Sendikanın kapatılması gerektiğine karar vermiştir.

AİHM bu bağlamda sendikanın sözü edilen tüzük maddesinde ne şiddet kullanımının, silahlı direnişin veya isyanın ne de bir nefret söyleminin bulunduğunu tespit etmiştir. AİHM, anadilde eğitim hakkının savunulmasının, Devletin toprak bütünlüğüne karşı açık ve yakın bir tehtid oluşturacağına ilişkin ulusal makamların dayanmış oldukları gerekçeyi ikna edici bulmamıştır.

Sendikanın kapatılması kararının, McCarty döneminde uygulanan Criminal Syndicalism (Kriminal Sendikacılık) yasalarından daha vahim olduğunda kuşku yoktur. McCarty döneminin yasalarının hedefinde yine de Hükümetin nihai bir amaç olarak yıkılarak yerine sosyalist bir düzenin kurulmasını savunan fikirler vardı; bu karara konu olayda ise, yalnızca "anadilde eğitim hakkı"nın savunulması mevcuttur.

Hâlis v. Türkiye Kararı

1)         Propaganda ile Şiddet Çağrısı Arasındaki Fark Nedir?

2)         Yasaklanan Bir Eserin Toplatılmasının Etkisi Nedir?

3)         Bir Eserin Yazarı Olmakla, Eser Hakkında Yorum Yapma Arasında Fark Var mıdır?

4)         Ulusal Mahkemelerce Yazılan, Müdahâlenin Gerekçesi Yerinde midir?

5)         Orantılılık: Cezanın İnfazının Ertelenmiş Olması Müdahâleyi Ortadan Kaldırır mı?

Vakanın Özeti

Başvurucu Atilla Hâlis, Özgür Gündem gazetesinde çalışan bir gazetecidir; 2 Ocak 1994 tarihinde "Zagros Yayınlarından Dört Yeni Kitap" başlığıyla yazmış olduğu makale, DGM kararıyla toplatılmıştır. Makale, yazarları farklı dört kitabın yorumlanmasıyla ilgilidir. Birinci kitap, Tasfiyeciliğin Tasfiyesi", başlığıyla, PKK lideri Abdullah Öcalan tarafından yazılmış olan kitaptır.

Kitapta yer alan şu görüşler mahkûmiyetin nedenini oluşturmaktadır:

"Tasfiyeyle mücadele, her devrimci hareket için fevkalade önemlidir. Tasfiyenin bulunmadığı hiçbir büyük hareket yoktur. PKK Genel Başkanı Abdullah Öcalan tasfiyeciliğin özelliklerini ve mücadeleye verdiği zararları araştırmıştır. 'Tüm partiyi feda etmek gerekse de onlardan birini tasfiye etme konusunda tereddüt etmem' diyerek bu husustaki kararlılığını belirtmiştir. Bu bağlamda, PKK'nın başarısı 'tasfiyeye' karşı sonu gelmeyen katı mücadelesidir. PKK şimdiye kadar hemen hiçbir devrimci hareketin başaramadığını yaparak gerçekleri açığa çıkarmıştır. PKK'nın bu disiplini ve kararlılığı, örgütün olası sistemi ve kurucularının özelliklerine dair bir fikir verebilir. PKK, bu anlamda, doğru zamanda, devrimi yenilgiye götürecek tasfiye eğilimlerini teşhis etmiş, olası zararlara karşı önlem almış, devrimin temellerini koruma mücadelesini organize etmiş ve sonuç olarak, devrimi başarıya ulaştırmıştır. Bu konular kitapta açıkça ele alınmış ve değerlendirilmiştir. 'Tasfiyeciliğin Tasfiyesi' ne kuramsal bir eserdir ne de ilgili literatürün incelenmesinden sonra yazılmış bir kitaptır. Aksine, uzun ve zor bir mücadele sırasında pratik olarak karşılaşılan 'tasfiye' problemine ilişkin tespitleri kronolojik olarak bir araya getiren bir kitaptır. Kitap, bu hususta, yalnızca Kürdistan İçin Ulusal Bağımsızlık Mücadelesi için değil, aynı zamanda dünyadaki tüm sınıflar ve ulusal bağımsızlık mücadeleleri için de bilgi ve öğretici dersler içeren bir dokümandır."

Aynı makalede incelenen diğer kitapların başlıkları"Sömürgecilik Tarihi", "On Dokuzuncu Asırdan Günümüze Ulusal Problem ve Kürdistan", ve "PKK Tarafından İlan Edilen Ateşkes ve Etkileri"dir. Son makale bağlamında, başvuran aşağıdakileri belirtmiştir:

"... 20 Mart 1993 tarihinde PKK tarafından ilan edilen ateşkes, amacına ulaşmamış; aksine Kürdistan'daki kirli savaş devam etmiştir. Nitekim, gerillalar 25 Mayıs 1993 tarihinde Elazığ-Bitlis karayolunu kapamış, yirmi dokuz askeri öldürmüştür ve cevap verilmeyen ateşkes sona ermiştir."

1 HaZîran 1994 tarihinde, İstanbul DGM Savcısı başvurucu hakkında TMK m. 7/2 uyarınca terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan dava açmış ve özellikle şu ifadelere dayanmıştır:

".Bu bağlamda, PKK'nın başarısı 'tasfiye'ye karşı sonu gelmeyen katı mücadelesidir. PKK şimdiye kadar hemen hiçbir devrimci hareketin başaramadığını yaparak gerçekleri açığa çıkarmıştır. PKK'nın bu disiplini ve kararlılığı, örgütün olası sistemi ve kurucularının özelliklerine dair bir fikir verebilir. PKK, bu anlamda, doğru zamanda, devrimi yenilgiye götürecek tasfiye eğilimlerini teşhis etmiş, olası zararlara karşı önlem almış, devrimin temellerini koruma mücadelesini organize etmiş ve sonuç olarak, devrimi başarıya ulaştırmıştır..."

Başvurucu, 20 Mart 1995 tarihinde, yukarıda yer alan ifadeler gerekçe gösterilerek TMK m. 7/2 uyarınca suçlu bulunmuş ve hakkında bir yıl hapis cezasına ve bir miktar para cezasına hükmolunmuştur. 2 Mart 2002 tarihinde yakalanmış ve gözaltına alınmıştır. 4 Mart 2002 tarihinde başvurucunun gözaltında tutulmasına son verilmiştir. 25 HaZîran 2002 tarihinde 4454 No'lu Kanun uyarınca başvurucunun cezası ertelenmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, burada yine bir gerekçe sorunu bulunmaktadır. Terör örgütünün propagandasını yapmak suçu, yargı içtihatlarıyla tanımlandığı biçimiyle AİHM'in standartlarıyla sorunlu bir suç tipidir. İç hukukta, terörü onaylayıcı, övücü hatta tamamıyla tarafsız bile olsa terör örgütüne ait bir ifadenin alıntılandığı bir ifade propaganda olarak kabul edilebilmekte ve suç sabit olmaktadır. Hâlbuki bu yaklaşım (kanunun benimsemiş olduğu yaklaşım olsa da), demokratik toplumda ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklılaştırabilecek standartlarla bağdaşmamaktadır. Bu yüzden de Hükûmet, AİHM önündeki savunmasında ulusal mahkemelerce dayanılmamış gerekçeler öne sürmektedir; ancak bu savunmaya AİHM tarafından itibar edilmemektedir.

AİHM'e göre, Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvurucuyu şiddeti teşvik suçundan değil, PKK propagandası yapma eyleminden mahkûm etmiştir. Dolayısıyla da Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin kararı söz konusu müdahâleyi haklı göstermek için Hükûmet tarafından ileri sürülen iddialara dayanmamaktadır. AİHM, özellikle, ulusal yargıçların, başvurucunun mahkûmiyetine sebep gösterirken "tasfiye" kelimesini yorumlamadıklarını ya da söz konusu kelimeye özel bir önem vermediklerini gözlemlemiştir. Hâlbuki, Hükûmet savunmasını neredeyse "tasfiye" sözcüğünün üzerine bina etmiştir.

AİHM tarafından yapılan diğer tespit, yayın materyalinin mahkeme kararıyla yayınlanmadan önce toplatılmasından dolayı, artık bundan sonra yayıncıya uygulanan cezai yaptırımın gereksiz ve orantısız olmasıdır. Somut vakada söz konusu yaklaşım ifadenin muhtemel etkisinin ortadan kalkması nedeniyle AİHM'in yaklaşımı yerinde görülebilir. Ancak günümüzde bu yaklaşımın ne derece geçerli olduğu da sorgulanabilir. Örneğin, bu makalenin bir gazetede yayınlanması mahkeme kararıyla engellense bile internet ortamında yayınlanması, paylaşılması engellenebilir mi? Bütün bunlar her somut olay bakımından değerlendirilmesi gereken hususlardır.

AİHM'in dikkat çektiği bir diğer konu ise, sınırlandırma konusu ifadelerin aslında gazetecinin yorumları değil; başkaları tarafından yazılmış olan eserlerdeki ifadeler olması meselesidir. Burada konuyu iki farklı açıdan ele alma zorunluluğu bulunmaktadır. Birincisi; başkasına ait bir eserle/ifadeler hakkında yorum yapan kişinin, bu ifadeleri tarafsız biçimde değerlendirmesi ve sınırlandırdırılması demokratik bir toplumda haklılaştırılabilen (hatta zorunlu olan) kimi ifadeleri onaylamadığını belirtmesi durumudur ki; böyle bir durumda yazar/gazeteci, eserde yer alan görüş ve düşüncelerin teyit edildiği ya da açıklandığı yeni bir kanal olarak değerlendirilemez. Diğer ihtimalde yazar, eseri yorumlamakta ancak bu yorumlayış ya eserde yazılan görüş ve düşüncelerin başka bir kanaldan yeniden aktarılarak onaylanmasından ibaret olmakta yahut da yeni temellendirmeler ile eserdeki görüş ve düşüncelerin yeniden, fakat daha güçlü biçimde aktarılması anlamına gelmektedir. İşte bu ikinci ihtimalde, yorumcunun ifadelerinin eser sahibinin ifadelerinden daha fazla bir korumayı hak ettiğini söyleyebilmek için elimizde hiçbir makul gerekçe olmayacaktır. Burada ifadelerin yaratacağı etkinin, ilk eser sahibinden her zaman daha az olacağını söylemek de mümkün olmayabilir. Bu etkinin az olduğu durumlarda dahi, ifadeye yönelik sınırlamayı haklılaştırmak için nedenler bulunabilir. Şöyle bir kurgu bu durumu daha net açıklayabilir:

Gazeteci X, A vilayetinde görev yapan bir şube müdürü için, düşük tirajlı aylık bir dergiye yazdığı yazıda,

"Müdür (M), nüfuzunu kullanarak, müdürlükte çalışan bayanları (cinsel) taciz etmektedir. İsminin açıklanmasını istemeyen çalışan bayanlarla yapmış olduğum görüşmelerde bu durumu açıkça tespit ettim."

Şeklinde iddialarda bulunmuştur. Gerçeği yansıtmayan, tamamıyla bu görevliyi yıpratmak amacıyla yapılmış olan bu haberin başkalarının kişilik haklarının korunması amacıyla sınırlanabileceğinde kuşku bulunmamaktır. Şimdi bu haberin başka bir gazeteci tarafından günlük çıkan yüksek tirajlı ulusal bir gazetede nakledildiğini ve şöyle bir yorum yapıldığını düşünelim:

"Müdürün çalışan bayanları taciz ettiği iddia edilmektedir. Gazeteci X, müdürün taciz eylemini çalışan bayanlarla görüşmeler yaparak kanıtlamıştır. Müdürün taciz eylemi sabit olmasıydı, bir gazeteci bu haberi yapmazdı. Başka ülkelerde de şube müdürlerinin taciz yaptıkları, tacizin müdürlere özgü sapkın bir davranış olduğu bilimsel olarak da kanıtlanmıştır."

Böyle bir olayda, kişilik haklarına yönelik bir saldırı bakımında ilk haberin, ikincisine göre daha doğrudan bir etkisinin olduğu söylenebilir. Ancak, bu etki yaygınlaşma bakımından ikinci haberde daha fazladır. Zîra birinci haberin çıktığı yayın aylık bir dergi iken, ikinci haber yüksek tirajlı günlük bir gazetedir. Ayrıca ikinci haberdeki alıntı, olayın sadece bir iddiadan ibaret olduğunu belirtmemiş; aynı zamanda yazarın kendi değerlendirmeleriyle olayın doğruluğuna ilişkin kanaatin oluşturulması için destekleyici bir yorum niteliğini almıştır.

Buradaki asıl sorun ise ifadenin içeriğine yönelik sınırlamanın haklılaştırılmasıyla ilgilidir.

Belirtmek gerekir ki, makale, yayınlanan eserlerin bir kritiğini yapmaktan çok, hem eserleri tanıtma hem de dolayısıyla örgütün propagandasını yapmak amacına yöneliktir. Örgüt liderleri tarafından yazılan eserler örgütün program ve projesinin açıklandığı, mevcudiyetinin ve eylemlerinin meşruluğunun tartışmasız olduğunun ortaya konulduğu eserlerdir. Makale yazarının da bu eserlerde savunulan görüş ve düşüncelere karşı herhangi bir biçimde tarafsız kaldığı da söylenemez. Örneğin şu görüşler makale yazarının duruşunu net biçimde ortaya koymaktadır:

"Kitap, bu hususta, yalnızca Kürdistan İçin Ulusal Bağımsızlık Mücadelesi için değil, aynı zamanda dünyadaki tüm sınıflar ve ulusal bağımsızlık mücadeleleri için de bilgi ve öğretici dersler içeren bir dokümandır." ... "Nitekim, gerillalar 25 Mayıs 1993 tarihinde Elazığ-Bitlis karayolunu kapamış, yirmi dokuz askeri öldürmüştür ve cevap verilmeyen ateşkes sona ermiştir."

Bu ifadeler, başvurucunun eserlerinin yorumu dışında, PKK terör örgütü ve eylemleri hakkındaki onaylayıcı duruşunu netleştirmektedir. Başvurucu, bu eserleri hangi amaçla tavsiye ettiğini de tasrih etmektedir. Başvurucunun ikincil söz edimi niteliğindeki tavsiyesinin gerekçesi de eserlerin "Kürdistan için Ulusal Bağımsızlık Mücadelesi" bakımında öğretici dersler içermesidir. Son tahlilde, başvurucunun terör örgütünün propagandasını yaptığı ve terör eylemlerini meşrulaştırdığı konusunda bir tereddütün olmadığı söylenebilir.

Bu ifadelerin sınırlanmasının demokratik bir toplumda haklılaştırılması mümkün müdür? Öncelikle, başvurucunun kritiğini yaptığı (orijinalindeki) eserlerdeki ifadelerin sınırlanmasının haklılaştırılıp haklıklaştırılamayacağını tartışmak gerekir. Eğer bu eserlerde savunulan ifadelerin sınırlandırılması demokratik bir toplumda haklılaştırılamaz ise, başvurucunun ifadelerinin sınırlandırılması da haklılaştırılamaz. Zîra başvurucunun ifadelerinin eserlerdeki görüş ve düşünceleri aştığını; onları onaylama ve tavsiye etmenin ötesine geçtiğini gösteren bir delil bulunmamaktadır. Mahkeme kararında da böyle bir tespit ortaya konulmamıştır. 

Bir kere, terör örgütü liderleri tarafından yazılmış eserler ya da açıklanan görüş ve düşünceler de demokratik bir toplumda ifade özgürlüğü hakkının koruması altında yer alır.

İfade özgürlüğü sistemi içinde hakkın kullanımının iki yönlü bir yapısı bulunmaktadır. Birincisi, ifadenin kullanıcısına, ikincisi muhataplarına (ya da genel olarak toplumun diğer üyelerine) bakar. Birincisi bakımından -ceza hukukçularının tanımlaması ile- hakkın icrası olarak görülebilecek ifadeler, muhataplar bakımından da hakkın icrası kapsamında görülmelidir. Örneğin, birincisi bakımından temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması (bir terör örgütünün propagandası olduğu için) sayılabilecek ifadelerin, muhatapların bu ifadeleri işitme ve bilme hakları bakımından aynı biçimde mütalaa edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla mesele sadece, terör örgütü liderlerinin propagandalarından ibaretmiş gibi anlaşılamaz; önemli bir toplumsal sorun üzerine toplumun -terör örgütüne ait bile olsa- görüş ve düşünceleri bilme ve öğrenme hakları da söz konusudur. Peki böyle bir propaganda demokratik bir toplumda hiçbir şekilde sınırlanamaz mı? Sınırlanabilir: Böyle bir ifade kategorisi içinde eğer içeriğe yönelik bir sınırlama haklılaştırılacak ise; ifadenin devletçe önlenemeyecek ya da önleme maliyetinin ifade özgürlüğü hakkını sınırlama maliyetinden daha yüksek bir etkisinin olacağı bir durumun vaki olması gerekir. Evet, bu eserlerin okunması terör örgütüne desteği arttırıyor olabilir; ne var ki demokratik bir toplumda bunun engellenmesinin yolu bu eserlerin yasaklanmasında değil, bu görüş ve düşüncelerin çürütülmesinde ve gayri meşruluğunun ortaya konulmasında aranmalıdır. Devletin tümüyle yasal alanda faaliyet göstererek kamuyu bilgilendirmesi mümkün iken yasa dışı yollarla faaliyet gösteren terör örgütü mensuplarının terörü meşrulaştırmasının başarılı olmasında tuhaf bir durum olduğu ortadadır. Asıl tartışılması gereken konu herhâlde budur. Kısacası, devletin önleyemeyeceği ya da önleme maliyetinin ifade özgürlüğünü somut vakada sınırlama maliyetinden daha yüksek olacağı açık ve yakın bir tehlike oluşturan bir durumun varlığı kanıtlanmadıkça siyasal ifade kategorisi içinde yer alan bir ifadenin içeriğine yönelik sınırlama demokratik bir toplumda haklılaştırılamaz.

25.3.2. AİHM Tarafından İhlal Bulgulanmamış Karar Örnekleri

Hâlis Doğan v. Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Doğrudan ve Etkili Şiddet Çağrısı / Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması: Şiddete Doğrudan Tahrik / Dolaylı Tahrik

2)         Bölücü Propaganda

Vakanın Özeti

Başvurucu Hâlis Doğan, Özgür Bakış gazetesinin sahibidir. Gazetenin Analiz başlıklı sütundaki "Komplo'nun yeni aşaması" ve "Doğum" başlıklı iki makalenin yayınlanmasından dolayı başvurucu hakkında TMK mülga m. 8/2 uyarınca bölücülük propagandası yapma suçundan bir miktar para cezasına hükmolunmuş ve ayrıca gazetenin yayını altı gün süreyle durdurulmuştur. Verilen ceza Yargıtay tarafından onanmıştır.

Vaka Konusu İfadeler ve AİHM'in Değerlendirmesi

Mahkûmiyetin nedenini oluşturan bu makalelerde yer alan özellikle şu ifadeler olmuştur:

AİHM'e göre her iki makalede de PKK terör örgütünün mücadele yöntemlerine yer verilmektedir. Makalelerde kullanılan kimi sözler, ne Kürt probleminin barış yoluyla çözümüne çağrı konuşması, ne de sosyal, kültürel ve tarihi olaylar hakkındaki saptamalar olarak görülebilir. AİHM, "aksine (şimdi) ulusal seferberlik zamanıdır. Eğer bütün güçler, yetenekler ve olanaklar faaliyete geçmezse, ne zaman faaliyete geçecekler? Kürtlerin hatıralarında ve kültürlerinde 'onur günü' kavramı vardır. İşte bugün onur gününden daha farklı bir gün söz konusudur. Ve hatta durum böyle iken, bizim tek garantimiz, tam bir özgürlük kazanmak için her türlü fedakârlığı yapmaya ve 21. yüzyılın esaret zincirlerini kırmaya hazır olan halkımızın isteğidir. Bu bizim özgürlük mücadelemizi parlayan bir aşamaya taşıyacak öncü politikamızdır. Gerçek fedakârlığı gösteren şahinlerimiz." şeklindeki ifadelerin şiddeti tahrike elverişli ifadeler olduğunu not etmiştir.

AİHM'e göre, makalelere makalelerin genel içeriği, şiddete, silahlı mücadeleye ya da ayaklanmaya teşvik edici mahiyettedir ve bu ifadeler, Abdullah Öcalan'ın yakalanmasından sonra bir gazetede yayınlanan iki makaleden alınmıştır ve içerik olarak, Kürtlerin davasını savunanları şiddete teşvik etmektedir. Böyle bir bağlamda, makalelerin Güneydoğu Anadolu bölgesinde zaten mevcut olan şiddet eylemlerine katalizör etkisi yapabilecek bir nitelikte olduğunu tespit etmek yanlış olmaz. Bu bakımdan Mahkeme, başvuranın mahkûm edilme gerekçelerinin, başvuranın ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklı göstermek için yeterli ve yerinde olduğuna hükmetmektedir. Mahkeme sadece "bilgi" ya da "fikirlerin" çatışmasının, şaşırtmasının ya da endişeye yol açmasının, benzeri bir müdahâleyi haklı göstermeye yetmeyeceğini hatırlatmaktadır. Ancak bu vakada açıkça şiddet yanlısı bir kışkırtma söz konusudur.

Makalelerde ifade edilen bu görüşler, ikincil ve üçüncül söz edimlerinin analizine ihtiyaç birakmaksızın açık biçimde muhatabını eyleme yönlendirmektedir. Burada, özgürlük mücadelesinin tek yolunun PKK terör örgütünün uygulamış olduğu şiddet yöntemleri olduğu savunulmakta ve muhataplarının bu (yüce) davaya bir seferberlik duygu ve düşüncesi içinde katkıda bulunmaları istenilmektedir.

AİHM'in bu olayda ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmasının gerekçesini, buradaki ifadenin içeriğinin (birincil söz edimi itibariyle) doğrudan bir şiddet çağrısı içermesidir. Diğer pek çok davada, ifadeler ikincil veya en azından üçüncül söz edimleri itibariyle şiddet çağrısını muhtevi olduğu hâlde, daha karmaşık bir yapı arzediyorlardı; bu yüzden de sınırlanması demokratik bir toplumda gerekli görülmüyordu.

Aslında AİHM'in bu yaklaşımının tamamıyla sorunsuz olduğu da söylenemez. Zîra burada, makalelerin yayınlanmasıyla meydana gelecek şiddet eylemleri arasında somut bir bağlantı kurulabilmiş değildir. Dolayısıyla, böyle bir şiddet çağrısının hangi somut eylemle bağlantılı olduğu tespit edilememektedir. Eğer mesele PKK'nın genel olarak uygulamış olduğu saf şiddet içerikli eylemler ise; bu zaten -pek çok terör örgütünün olduğu gibi- PKK'nın da geleneksel yöntemlerinin bir parçası, hatta asli unsurudur. AİHM'in ihlal saptadığı pek çok karara konu olayda da PKK terör örgütünün ve geleneksel eylem biçiminin desteklendiği, meşrulaştırıldığı görülmektedir. Bu türden ifadelerin de ikincil ve en azından üçüncül söz edimlerinin bu olayda birincil söz edimi olarak belirginleşen eylemsel amaca yöneldiği açıktır. Buna karşın AİHM'in bu tutumunun büyük bir çelişki oluşturduğu da söylenemez. Aslında Mahkemenin yaklaşımı öncelikle ifade özgürlüğü davalarına ilişkin bir zorluğa işaret etmektedir: Açık gri bir tondan giderek siyahlaşan bir zemin üzerinde gri ile siyah arasında (siyahın müdahâlenin haklılaştırıldığı bir ton olduğu varsayımıyla) bir yerde çizgi çekmek zorunluluğu var ise, bu çizgiyi "bir yerden" çekmek zorundasınız demektir. Mahkeme bir yandan, önemli bir kamusal/siyasal sorun üzerine çok yönlü bir tartışmanın forumunu korumaya ve böylece demokratik toplum karakterini muhafaza etmeye çalışmakta; diğer yandan ifade özgürlüğünü sınırlamayı haklılaştıran nedenlerin bulunduğu yerde, çatışan değerler arasında bir denge kurmaya çalışmaktadır. Bu yüzden de "siyahlaşan gri" bir yerde çizgiyi çekmeye çalışmaktadır.

Yine de kullanılan ifadelerin kullanıldıkları bağlam önemlidir. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahâlenin haklılaştırılabilmesi için, kullanılan ifadelerin somut durumda etkili olduğunun kanıtlanması gerekir. Bu ifadelerin örneğin, PKK terör örgütünün terör faaliyetlerine ne gibi bir katkısının bulunduğunun, devletin bu etkiyi ortadan kaldırabilecek araçlara sahip olmadığının ya da önleme maliyetinin ifade özgürlüğünü sınırlama maliyetinden daha fazla olduğunun somut biçimde ortaya konulması gerekir.

Zana v. Türkiye Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Şiddetin, Gerçekleşen Bir Terör Eylemi Bağlamında Haklılaştırılması

2)         Şiddetin Haklılaştırılmasının Ayrıca (ikincil söz edimi itibarıyla) Şiddeti Tahrik ve Teşvik Edip Etmemesi / Brandenburg Standardı

Vakanın Özeti

AİHM'in Büyük Dairesi tarafından verilmiş olan karar, Strasbourg içtihatları (jurisprudence) içinde, terörle mücadele bağlamında "şiddeti teşvik ve tahrik" bağlamında ifade özgürlüğüne yönelik müdahâlenin haklılaştırıldığı az saydıda içtihatlardan birini oluşturmaktadır. Davanın konusunu, Diyarbakır eski belediye başkanlarından Mehdi Zana'nın, Diyarbakır cezaevinde hükümlü iken, Cumhuriyet Gazetesine vermiş olduğu bir röportajda kullanmış olduğu şu ifadeler oluşturmaktadır:

"... PKK'nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz, yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar ..."

30 Ağustos 1987 tarihinde Cumhuriyet'te yayınlanan bu ifadeler üzerine Zana hakkında cezai takibat ve yargılama yapılmış; mülga TCK m. 312/1 uyarınca Diyarbakır DGM tarafından on iki ay hapis cezasına hükmolunmuş; bu cezanın beşte birini çektikten sonra başvurucu, şartlı salıverme hükümleri çerçevesinde tahliye edilmiştir.

AİHM Kararı ve Değerlendirilmesi

AİHM'e göre, bu röportaj metni içinde üzerinde durulması gereken iki cümle mevcuttur. Birincisi, "PKK'nın ulusal kurtuluş hareketini destekliyorum. Katliamlardan yana değiliz,..." cümlesi; ikincisi ise, "...yanlış şeyler her yerde olur. Kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar ..." cümlesidir. Şimdi bu iki cümle, ciddi biçimde tenakuz hâlindedir. Konuşmacı bir yandan cinayetler işleyen bir terör örgütünün mücadelesini desteklerken, diğer yandan bu cinayetlere karşı olduğunu ifade etmektedir. Dahası, kadın ve çocukların öldürülmesinin basit bir yanlışlıktan ibaret olduğunu söyleyerek; bu tür mücadeleler içinde böyle "küçük" hataların makul karşılanması gerektiğini savunmaktadır. Mahkeme'ye göre burada altının çizilmesi gereken bir husus daha vardır: bu röportaj burada dikkate alınması gereken bir bağlam içinde yapılmıştır. Şöyle ki; röportaj PKK'nın, Türkiye'nin Güneydoğu bölgesinde yapmış olduğu ve pek çok sivilin katledildiği bir eylem üzerine yapılmıştır. Dolayısıyla, konuşmacının ifadelerini bu eylemden bağımsız olarak yorumlamaya imkân yoktur. Bu eylemle birlikte bölgede tansiyon son derece gergin bir durum arz etmektedir.

AİHM'in üzerinde durduğu başka bir konu da, konuşmacının kimliği, konumudur. Konuşmacı herhangi birisi olmayıp, Diyarbakır'ın eski belediye başkanıdır. Bu da ifadelerin muhatapları üzerindeki etkisini arttırıcı bir rol oynamaktadır. Burada "şiddet" somut bağlamı içinde meşrulaştırılarak, muhataplar şiddete tahrik edilmiştir. Nihayet, başvurucuya verilen on iki aylık hapis cezasının sadece beşte birinin hapishanede infaz edildiği de orantılılık ilkesi bakımından dikkate alınmış ve Sözleşmenin 10 uncu maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Burada Komisyonun da Mahkeme gibi ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmış olduğunun altını çizelim.

Şimdi AİHM'in varmış olduğu, "ifade özgürlüğü hakkının ihlali yoktur" şeklindeki hükmün yerindeliğini ifade özgürlüğü tezleri bakımından tartışalım.

Bir kimsenin -politikacı bile olsa- PKK'ya açık destek verdiğini söylemesi tek başına ifade özgürlüğü hakkının sınırlandırılması için yeterli değildir. Eğer böyle bir sonuç kabul edilirse, bu AİHM'in kendi içtihatlarıyla bir çelişki oluşturur. Başka pek çok kararında Mahkeme, bu şekilde PKK'nın desteklendiği ifadelerin sınırlanmasının hak ihlali olduğuna karar vermiştir. Burada konuşmanın, sanatsal bir ifade yahut analitik/bilimsel bir değerlendirme olmasının bir önemi yoktur. Her durumda bu tür bir desteğin, haklılaştırmanın PKK gibi terör örgütlerinin işine yarayacağında bir kuşku yoktur. Konuşmanın bu kısmına matufen, AİHM'in diğer bütün kararlarında (ihlal sonucuna ulaştığı) da aynı sonuca varması gerektiğini ileri sürmeden bu sonucu haklılaştıramayız.

Gelelim konuşmanın sınırlamayı haklılaştırdığı diğer bölümüne: bir Kürt siyasetçi, somut bir vaka (PKK saldırısı ve kadın ve çocuk katliamı) ile (herhâlde zımmi) bağlantılı olarak kadın ve çocukların öldürülmesine aslında karşı olduğunu fakat, bu tür mücadelelerde böylesi küçük olumsuzlukların normal karşılanması gerektiğini ileri sürmektedir. Aslında bu ifadeler, terörle mücadele bağlamında, demokratik bir sistemde örneğin terörün analitik olarak ya da muhatabın duygularına hitap eden sanatsal (şiir gibi) bir ifadeye göre çok daha fazla korunması gerekir. Neden mi?

Bir kere konuşmacı, PKK yanlısı -ve muhtemel ve potansiyel olarak eylemlere iştirak edebilecek- bir gruba karşı doğrudan bu konuşmayı yapmamıştır. Peki nasıl yapmıştır? Tamamıyla Devletin en etkili biçimde denetimi altında olan bir yerden, hapishaneden bu konuşmayı yapmıştır. Eğer temelde insanların rasyonel oldukları ve tercihlerini "akıl" ile yaptıklarını kabul ediyor isek, bütün bir topluma karşı bu şekilde tamamıyla şeffaf olarak yapılan bir açıklamanın "forum"a katksının ne kadar önemli olabileceğini de hesaplamak zorundayız. İnsanların durup dururken, kadın ve çocuk katliamı yapan bir örgüte sırf bu konuşma yüzünden (kadın ve çocukların öldürülmesinin yanlış bile olsa sıradan bir hadise olduğunu ileri süren bir konuşma yüzünden) katılacaklarını ya da örgütün eylemlerini kolaylaştıracaklarını söylemek aslında demokrasinin en temel dayanağını -insanların rasyonel oldukları- inkâr etmekten başka bir şey değildir. Tartışma forumuna devletin yine aynı yöntemle katılması yerine, konuşmacıyı -hem de bir ceza yaptırımı ile- susturmayı tercih etmesi demokratik bir toplumda açıklanabilecek bir tutum değildir. PKK'ya destek veren Kürt siyasetçilerin, PKK'nın eylemleri konusunda ne düşündüklerini söylemeleri, ifade özgürlüğü hakkının yalnızca konuşmacıya bakan yönünü oluşturur; bu görüş ve düşüncelerin foruma katılmasını sağlamak ve böylece toplumun bütün kesimlerince bilinmesinin sağlanması ise hakkın (ifade özgürlüğü sistemi içinde) diğer kısmını oluşturur. Aksi takdirde, insanların "kadın ve çocukların ölüdürülmesi" olgusunu sırf bir siyasetçi böyle düşündüğü için hafife alacağı ve buna karşılık toplumun böyle düşünmeyen diğer kesimlerinin argümanlarının hiçbir şekilde dikkate alınmayacağı gibi abes bir sonucu kabul etmemiz gerekir.

Öte yandan, siyasal ifade kategorisi içinde kalan "şiddeti tahrik ve teşvik eden" ifadelerin sınırlandırmasının haklılaştırılabilmesi için ifade ile eylem arasına devletin girmesinin mümkün olamayacağı bir durumun ya da böylesi bir önlemin alınmasının maliyetinin özgün durumda ifade özgürlüğünü terketmemizin maliyetinden daha yüksek olduğunun kanıtlanması gerekir.

Bunun için de sınırlamanın, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından geliştirilmiş olan "açık ve yakın tehlike" ölçütünü sağlaması, yani bu testi geçmesi gerekir. Bu olayda ifadenin muhatapları ile, onların ifadenin yol açtığı tahrikle harekete geçecekleri eylemin teşhis edilebilir olduğu söylenemez. Kaldı ki, muhatapların muhtemelen belirlenebilir olması bile, bu kişilerin salt bu ifadeler dolayısıyla - devletin önlemesinin mümkün olmadığı- hangi eylemlere girişeceği ise tamamıyla bir spekülasyon meselesidir. Bu nedenle söz konusu vakada sınırlamanın açık ve yakın tehlike testinden geçmesi mümkün değildir.

Özetle, AİHM'in bu vakada ifade özgürlüğü hakkının ihlal edilmediği bulgusu, demokrasiye dayanan tez bakımından (terörle mücadele yöntemleri içindeki silahlı olmayan pragmatik yaklaşımlar bir yana) yerinde kabul edilemez.

Mehdi Zana Kabuledilebilirlik Kararı

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Terör Bağlamında Şiddetin Doğrudan Tahrik ve Teşvik Edilmesi: Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması

2)         Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi: Söz Edimleri

Kuramının Olayda Uygulanması / Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği

Vakanın Özeti

AİHM'in, terör bağlamında şiddeti tahrik ("incitement") eden ifadelerle ilgili olarak vermiş olduğu kararlar arasında, Zana kabul edilebilirlik kararının önemli bir yeri vardır. Zîra bu kararda, başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahâlenin (ki, bu bir cezai yaptırım biçimindedir), davanın esasına girmeden bir anlamda temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması gerekçesiyle açıkça dayanaktan yoksun (manifestly ill-founded) ve böylece kabul edilemez bulunmuştur. Bu nedenle de karar, şiddeti tahrik eden (incitement to violence) ifadeler bakımından Mahkemenin almış olduğu net tavrı göstermektedir.

Mehdi Zana, 28 HaZîran 1992 tarihinde Halkın Emek Partisi'nin Bursa'da organize etmiş olduğu bir toplantıda (miting) Kürtçe olarak bir konuşma yapmış ve bu konuşma üzerine yargılanarak TMK mülga m. 8/1 uyarınca iki yıl hapis ve bir miktar para cezasına mahkûm edilmiştir. Daha sonra 4126 sayılı kanunla yapılan değişiklik uyarınca cezası bir yıl hapis ve bir miktar para cezasına tahvil edilmiştir.

Başvurucunun mahkûmiyetinin konusunu teşkil eden konuşma metni şöyledir:

"... Ben her zaman diyorum, şimdi yine söylüyorum, biz hiç bir milletin düşmanı değiliz, hiç bir milletin kötülüğünü de istemiyoruz. Ama biz davamız için ölmesini biliriz ve ölürüz de. Onlar merak etmesinler, dünyada tüm Kürtler kurtuluşun ve serbestliğin değerini bilirler. Çünkü tüm Kürtler zindanı, zulmü ve yanmayı bilirler. Görüyorlar, çünkü onlar zulümleriyle, ölümleriyle, zindanlarda kalmalarıyla yine de ayakta kalmayı bilmişler. Onlar bunun hesabını yapamıyorlar, yüzyıllardır bizi öldürüyorlar İran'da, Irak'da ve Türkiye'de. Ama biz bitmiyoruz ve bitmeyiz de. Ve lakin kurtuluş günü gözükmektedir. Gün dağlardan gözükmektedir. Ey Kürtler el ele verin, her gün şehit de verebilirsiniz. Kardeşlerim size yakında olan bir şeyi söyleyeyim. Bu Hükûmet 8 ay önce 12 Eylül'den bahsediyordu, diyorlardı ki, bunlar zulüm yaptı ama biz insafiyete ve demokrasiye geleceğiz ve kardeşliği getireceğiz. Ama arkadaşlarım siz onların demokrasisini görüyorsunuz onlar faşizmi istiyorlar. Faşizm dahi bu kurnazlığı yapmadı. Faşizm yaptıklarını aleni yapıyordu. Ama bugün insanlık ve demokrasi adına gidip Kürdistan'da kan döküyorlar. Ama bizi hapsetsinler, öldürsünler biz ölürüz. Ve onlardan biri de benim. Ellerinden ne geliyorsa yapmasalar namerttirler ama biz davamızı bırakmayacağız. Kürtler davalarına kavuşana kadar bu davayı sürdüreceğiz. Diyarbakır'ın Silvan ilçesinde bundan 6 ay önce bizim bir arkadaşımızı zalim bir jandarma yakalıyor, diyor ki ulan biz sizi artık hapisaneye atmayacağız, artık sizleri içerde beslemeyeceğiz ve birkaç kişinin ismini verip, biz bunları teker teker yakalayıp öldüreceğiz, şimdi buradan git hepinizi öldüreceğiz bunu bilmiş ol. Yine bizim orada hizbullah adıyla ki hizbullah örgütüyle hiç alakası yok, bunlar o adla timlerini, polislerini eğitip arkadaşlarımızı öldürüyorlar ki geçen akşam Silvan'da 70 yaşında ihtiyarı da öldürdüler. Çünkü o ihtiyar o gün demiş ki, bunlar biz Kürtlere zulüm ediyorlar artık yeter, Allah bile zulme tahammül etmemiş, diyen bu adamı timler öldürdüler ve bunlar demokrasinin gölgesi altında köşelerde, karanlıklarda insanları katlediyorlar, Kürdistan'da bacılarımız, kardeşlerimiz imdat, imdat diye haykırıyorlar ama parlementodan hiçbir ses çıkmıyor. Ama onlar merak etmesinler biz bu zulmü durduracağız, kendimiz öldürtmek pahasıyla. Ben Kürdistan adına yemin ediyorum eğer onlar teşhir etmezse yapanları o zaman biz başımızın çaresine bakmasını biliriz. Dünyada en kötü şey o ki milletlerin hakkında düşünüp karar vermektir. Biz ve Türkler 70 yıldır kardeştik bu mu kardeşlik, bu mu arkadaşlar, bunlar bizimle kardeşlik yapmıyor, bizleri kabul etmiyorlar. Ben şimdiden söylüyorum ki, her konuşmamda söylemişimdir, ben onların hakkında kötü düşünmüyorum. Onlar bizi istemiyorsa da biz davamızı sürdüreceğiz, ta ki davamızı kazanana kadar. Ben sizlerin vaktinizi almak istemiyorum. Zaten kendim de hastayım. Fakat sizden ricam budur, hiç bir zaman milletler hakkında kin gütmeyin, ama kol kola verip bu insanlarımızı sömürgecilikten, zindanlardan, katliamlardan kurtarınız. Herkes, her tabaka kendisi kadar, kendi çapında uğraşsın, çaba sarfetsin, sizler Bursa'da solcu kardeşlerimizle beraber kol kola verip bu zulmü insanlarımızın üstünden kaldıralım. Bizler yemin ettik, geri çekilmeyeceğiz, hatta tek bir savaşçımız kalsa bile. Dağ, çöl, yayla, Kürtler hepsi büyük kölelik istemiyorlar, Kürtler en büyüğüz, kimsenin köleliğini istemiyoruz. Gün bizim günümüzdür. Ufukta Kürdistan görünmektedir. Çözümden yanayız, inatlaşmanın, inadın gereği yok, taş kafalı yöneticilere sesleniyorum diyorum ki insanları öldürerek, insanları katlederek bu sorunu çözemezsiniz. Oturunuz bu sorunu çözünüz, yoksa daha fazla kan akıtılır, yanlız bir taraftan da dökülmez, her iki taraftan da dökülür. Biz ne Kürt gençlerinin, ne de Türk askerinin ölmesini istemiyoruz. Bu kanın bir an önce durdurulmasını istiyoruz ve defalarca çağrı yaptık, tekrar yapıyorum, Kürt sorununa demokratik ve siyasî çözüm bulunmadıkça Türkiye'de demokrasi gerçekleşmez ve öneriyoruz diyorum Kürt halkının önüne sandık koyunuz, sorununuz için ne istiyorsunuz, istekleriniz nelerdir bir referandum yapınız ve Kürt sorununa siyasî çözümün bulunması için adım atılır eğer bir referandum yapılırsa, biz inanıyoruz ki Kürt sorununun çözülmesi için bir adım atılmış olur ve insanlarımız da Kürt gençleri ve Türk askeri ve Kürt gerillası ölmemiş olur, insanlar barış içinde kardeşçe birlikte demokratik düzeni oluşturabilirler."

AİHM Kararı ve Değerlendirilmesi

Söz konusu kabul edilebilirlik kararında AİHM, bu ifadelerin açık bir şiddet çağrısı olduğu tespitini yapmış ve başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına yönelik müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli ve izlenen meşru amaçla orantılı bir müdahale olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme bu sonuca ulaşırken, ifadelerin birincil söz edimi açısından doğrudan şiddeti tahrik ettiğini belirtmesinin yanında bu tahrikin konuşmacının kimliği ve konumu dolayısıyla etkili bir tahrik olabileceğinin de altını çizmektedir. Mahkemeye göre bu durum o kadar nettir ki, başvurucu burada ifade özgürlüğü hakkını "kötüye kullanmıştır"  ve artık bu hakkın korumasını talep edemez.

Şimdi AİHM'in varmış olduğu bu sonucun ifade özgürlüğü tezleri ve özellikle siyasal ifade özgürlüğü alanında bu türden ifadeler bakımından geçerli olan testler açısından yerinde olup olmadığını tartışabiliriz.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu ifadelerin şiddeti tahrik ettiği konusunda bir tartışma yapmaya gerek yoktur. Hayatın normal akışı içinde -Bertrand Russell'ın bilgi kuramında savunduğu gibi, eğer günlük hayatta uzlaştığım kimi şeyler var ise  - bu ifadelerin şiddeti tahrik potansiyelinin bulunduğu kabul edilir. Fakat yine de ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklılaştırabilmek için, bu ifadelerle muhtemel bir şiddet eylemi -ya da eylemleri- arasında güçlü bir bağ kurmak gerekir. Buradaki konuşmanın, muhatapları üzerinde icrai söz edimi anlamında nasıl bir etkisi olabilir? Konuşmanın, muhataplarının PKK'ya katılmasında, eylemlerine yardımcı olmasında potansiyel olarak nasıl bir etkisi olabilir? Nihayet, konuşmacıyı susturmadan önce, böyle bir potansiyel etkiyi ortadan kaldırabilecek tedbirleri devlet alabilir mi? Toplum için hangisinin maliyeti daha yüksektir: ifade özgürlüğüne müdahâlenin mi yoksa bu önlemlerin alınmasının mı? Bu sorulara yanıt verilmeden, biçimsel bir tipiklik ile (bu şiddeti açık biçimde bir tahrik eylemi bile olsa) ifade özgürlüğünü siyasal ifade kategorisi alanında içeriğe dayalı olarak sınırlamayı haklılaştıramayız.

Şurası açıktır ki, terörle mücadelenin Türkiye'ye maliyeti çok yüksektir. Ne var ki, ifade özgürlüğü tezleri, siyasal ifade kategorisi alanında, çatısının çöktüğü ana kadar tartışma forumunun açık tutulmasını gerektirir. Demokratik hukuk devleti anlayışı, devletin terörle mücadelede dahi şeffaf ve hesap verebilir bir konumda bulunmasını gerektirmektedir. Bu bakımdan da toplumun, tek sesli değil, çok sesli biçimde bir bilgilendirmeye ihtiyacı olacaktır. Örneğin , bizatihi terör örgütü mensuplarının iddia ve savunmalarını toplumun bilmesi ve tartışması söz konusu şeffaflığın bir gereğidir.

Bu ilkeler çerçevesinde konuşma yorumlandığında, konuşma ve eylem arasındaki ilişkinin ifade özgürlüğüne müdahâleyi haklılaştıracak kadar somut ve yakın olmadığı söylenebilir. PKK'ya katılımların kamuya açık biçimde yapılan bu konuşmalar yoluyla gerçekleştiğini iddia etmek bu konuda ampirik kanıtlar sunmayı gerektirir. Daha açık bir ifade ile, Zana bir politikacı bile olsa, bu konuşmasının PKK'yı şiddete yönelttiğini ya da bu konuşma (ya da bu türden konuşmalar) olmasaydı PKK'nın şiddete başvurmayacağını; veyahut bu konuşmanın muhataplarının en azından bu konuşmanın teşviki ile PKK'ya katılacağını ya da destek vereceğini söylemek ikna edici görünmemektedir. Eğer sorun bu denli basit ise, benzeri imkânlara devletin çok daha fazla sahip olduğu ve yine aynı yöntemlerle insanların ikna edilerek PKK'ya destek vermelerinin önüne geçilebileceğinin de kabul edilmesi gerekir. Bu konuşmalar kamuya açık biçimde gerçekleştirilen bir platformda yapıldığı için başka türlüsünü düşünmek mantıklı değildir. Öte yandan, insanların rasyonel oldukları ve tercihlerini buna göre kullandıkları dikkate alınırsa, "ölmek ve öldürmek" yerine "yaşamak ve yaşatmanın" tartışma forumunda galip gelmesini beklemek zorundayız. Aslında bugün, bu tür mahkûmiyetlerin terörü engelleme konusunda başarılı olmadığının ampirik olarak pekala kanıtlanmış olduğu da söylenebilir. Dolayısıyla, forumu kapatmak, en azından günümüzün dünyasında (sosyal psikoloji ile desteklenen tezler de dikkate alınırsa) kapatmanın amacına (bu amaç meşru bile olsa) hizmet etmemekte; belki ters sonuç doğurmaktadır.

Sürek v. Türkiye Kararı (No. 1)

Kararla İlgili Olarak Araştırılacak Hususlar

1)         Söz Edimleri Kuramının Olayda Uygulanması: Şiddete Doğrudan Tahrik / Dolaylı Tahrik

2)         Terör Örgütünün Eylem ve Faaliyetlerinin Desteklenmesi: Şiddete Tahrikin Açık ve Yakın Bir Tehlike Teşkil Edip Etmediği ve Bu Bağlamda Muhâlefet Şerhi Yazan Yargıçların Görüşlerinin Yerinde Olup Olmadığı

3)         Olayda,Muhtemel bir TCK m. 301 ya da TMK m. 7/2 Uygulaması Söz konusu Olabilir mi?

4)         Ulusal Mahkemeler Tarafından Verilen Gerekçe Yerinde midir?

5)         Şiddeti Tahrik Eden Bir İfadenin Yayınlanmasından Dolayı Yayıncının Sorumluluğunun Nasıl Belirlenecektir?

Vakanın Özeti

Başvurucu ile ilgili AİHM tarafından verilmiş olan dört karar bulunmaktadır. Bunlardan birincisi bu vakadır. Başvurucu Kamil Tekin Sürek, İstanbul'da ikamet etmekte ve Haberde Yorumda Gerçek isimli haftalık bir dergiyi yayınlayan, Deniz Basın Yayın Sanayi ve Ticaret Organizasyon Şirketi'nin başlıca hisse sahiplerinden biridir. 30 Ağustos 1992 tarihli 23 üncü sayıda "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez" ve "Suç Bizim" başlıklı iki okuyucu makalesi yayınlanmıştır. Bu makalelerden dolayı başvurucu hakkında DGM tarafından (Yargıtay bozması muvacehesinde), TMK mülga m. 8 uyarınca (bölücü propaganda yapma suçundan) bir miktar para cezasına hükmolunmuştur. Editör hakkında ise beş ay hapis ve bir miktar para cezasına hükmolunmuştur.

Mahkûmiyetin konusunu teşkil eden makalelerde kullanılan ifadeler şöyledir

(çeviri):

(a)        "Silahlar Özgürlüğü Engelleyemez"

"Kürdistan'da yükselmekte olan ulusal bağımsızlık savaşında, faşist Türkiye'nin ordusu bombardımanlarını sürdürmektedir. Büyük özveriler ile Gerçek muhabirleri tarafından ortaya çıkarılan "Şırnak Katliamı", bu haftanın bir başka somut örneği olmuştur. Aslında Kürdistan'da sürdürülmekte olan zülüm, geçen birkaç yıl içinde yaşananın en kötüsüdür. Hâlepçe'de gerici BAAS yönetimi tarafından Güney Kürdistanda yapılan katliam, şu anda Kuzey Kürdistan'da yürütülmektedir. Şırnak bunun somut bir kanıtıdır. Türkiye Cumhuriyeti Kürdistan'da provokasyona yol açarak, bir katliama yönelmektedir. Birçok insan öldürülmüştür. Tanklar, toplar ve bombalar ile yapılan 3 günlük bir saldırı sonunda Şırnak yerle bir edilmiştir. Ve burjuva basını tek vücut olarak bu katliamı yazmıştır. Burjuva basını tarafından da belirtildiği üzere, sorulması gereken bir çok "cevapsız" soru bulunmaktadır. Şırnak ile ilgili olarak, Şırnak saldırısı Kürtlerin kökünün kazınması için Türkiye'de yürütülmekte olan en etkin kampanyadır. Faşizm daha birçok Şırnak ile devamını getirecektir. Ancak halkımızın, Kürdistan'daki ulusal mücadelesi artık kan dökülmesi, tanklar ve toplar ile engellenmeyecek bir seviyeye ulaşmıştır. Türkiye Cumhuriyeti tarafından Kürtlerin ortadan kaldırılması için başlatılan her saldırı, bağımsızlık mücadelesini yoğunlaştırmaktadır. Her gün Bosna- Hersek'teki zulme dikkat çeken Burjuvazi ve burjuvazinin itici basını, Kürdistan'da yürütülen acımasızlığı görmezden gelmektedir. Doğal olarak, Bosna-Hersek'teki zulmün durdurulmasını isteyen faşistlerin Kürdistan'daki zulme dur demeleri beklenemez. Evlerinden ve ana vatanlarından sürülen Kürt halkının kaybedecek bir şeyi yoktur. Ancak kazanacak çok şeyi vardır,"

(b)       "Suç Bizim"

"TC cinayet çetesi, "Türkiye Cumhuriyeti'nin korunması" gerekçesiyle cinayetlerine devam etmektedir. Ancak insanlar olanlar karşısında uyanıp, bilinçlenip, haklarını savunmayı öğrendikçe ve "verilmemesi hâlinde zorla alacağımız" fikri halkın aklında filizlenip, gün geçtikçe büyüdüğü sürece cinayetler de sürecektir.... Bu da, doğal olarak generaller, emperyalizmin kiralık katilleri ve çift çeneli, göbekli, ensesi kalın Turgutlar, Süleymanlar ve Bülentlere göre insanların beynine bu tohumları ekenlerden başlamalıdır.. Böylece 12 Mart olayları, Böylece 12 Eylül olayları . Böylece darağaçları, böylece hapishaneler, böylece 300 veya 400 yıla mahkûm edilen insanlar. Böylece "Türkiye Cumhuriyeti'ni korumak adına işkence odalarında" öldürülen insanlar. Böylece Diyarbakır hapishanesinde öldürülen Mazlum Doğanlar. böylece kısa süre önce resmi şekilde öldürülen devrimciler. TC cinayet çetesi cinayetlerine devam etmektedir ve "devam edecektir". Çünkü halkın uyanışı bir istek seli gibidir . Böylece Zonguldak, böylece belediye işçileri, böylece kamu hizmetleri çalışanları . Böylece Kürdistan  "cinayet çeteleri" bu seli durdurabilir mi? Bu mektubun başlığını görüp de, metin ile ne ilgisi olduğunu düşünenler olabilecektir. Emperyalizmin "kiralık katilleri", yani 12 Eylül darbesinin yazarları ve bunların dün ve günümüzdeki varisleri, hâla "demokrasi"yi arayanlar, geçmişte öyle ya da böyle demokrasi ve özgürlük mücadelesine katılmış olup da, şu anda açıkça veya dolaylı olarak geçmişteki eylemlerini eleştirenler, kitlelerin kafasını karıştırıp, parlamento sistemini ve hukuk devletini kurtuluş yolu olarak temsil edenler, TC cinayet çetesinin katliamlarına yeşil ışık yakmaktadır. Emperyalizmin "sadık uşaklarına" ve katılaşmış temsilcisine (temsilcilerine), bir zamanlar "Milliyetçilerin suç işlediğini bana söyletemezsiniz" deyip de bugün "Bunlara muhabir diyemezsiniz", "Kim gösterilere karşı? Kim kişinin haklarını talep etmesine karşı? Tabi ki yürüyebilirler. Onlar benim işçilerim, köylülerim, memurlarım" diyen ve Ankara'ya yürüyen memurları Ankara'nın göbeğinde dövdürüp sonra "Polis doğru olanı yaptı" diyen ve sonunda grevleri aylarca erteleyenlere sesleniyorum. Kafa ütüleyenler, firariler ve kitlelerin gerici bilinçliliğini karıştıranlara, bu kişileri Kürdistan'a karşı olan tutumlarına göre değerlendirerek, ne kadar "demokratik" olduklarını belirlemeye çalışanlara sesleniyorum. Cinayet çetesinin suçu kanıtlanmıştır. insanlar bunu kan ve can tecrübesi ile görmekte ve fark etmektedir. Ama, ya demokrasi ve özgürlük mücadelesini engelleyen o şarlatanların suçu . Evet ya onların suçu . Cinayet çetesi tarafından işlenen cinayetlerde pay sahibidirler . Onlara mutlu bir "beraberlik" dileriz!"

AİHM, "katliam", "zulüm" ve "cinayet" gibi ifadelerin yanı sıra, "Faşist Türk ordusu","TC cinayet çetesi" ve "emperyalizminkiralık katilleri"gibiithamlarınkullanılması ile diğer tarafa kara bir leke vurulmasına ilişkin açık bir kasıt olduğunu belirtmiştir. Mahkeme'ye göre "söz konusu mektuplar, temel duyguların çalkalandırılması ve hâlen ölümcül şiddet şeklinde kendini göstermiş olan bileşik önyargıların katılaştırılması ile kanlı bir intikama çağrı şeklinde değerlendirilebilecektir."

Mahkeme, mektupların 1985'ten bu yana çok ciddi can kayıpları ve bölgenin büyük bir kısmında olağanüstü hâl ilan edilmesine sebebiyet verecek şekilde güvenlik güçleri ile PKK militanları arasında ciddi çatışmaların devam etmekte olduğu Türkiye'nin Güneydoğu bölgesindeki güvenlik durumu bağlamında yayınlanmış olmasının da dikkate alınması gerektiğine vurgu yapmaktadır. Bu bağlamda, mektupların içeriği, iddia edilen zulümlerin sorumlusu olarak gösterilenlere karşı ciddi ve mantık dışı bir nefret uyandırarak bölgede daha fazla şiddete sebebiyet verebilecek bir niteliğe sahiptir. Bu yazılarda okuyucuya iletilen mesaj, saldırgan ülke karşısında şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğudur. Ayrıca "Suç Bizim" başlıklı mektubun kişileri isimleri ile tanımlayarak, bunlara karşı olan nefretin alevlendirildiği ve bu şahısların fiziksel şiddet tehlikesine maruz bırakıldığı da dikkate alınmalıdır. Mahkeme bu vakada söz konusu olan şeyin, nefret konuşmaları ve şiddetin yüceltilmesi olduğu sonucuna varmıştır.

Burada altının çizilmesi gereken bir diğer konu da, başvurucunun bu mektuplarda ifade edilen görüş ve düşünceler ile şahsen bağlantılı olmadığının kabul edilmesine karşın, mektupların yazarlarına şiddet ve nefretin körüklenmesi için bir araç temin etmiş olmasıdır. Dergi ile sadece ticari açıdan bağlı olduğu ve yazı işleri müdürlüğü sorumluluğu taşımadığı gerekçesi ile mektupların içeriğine ilişkin her türlü cezai sorumluluktan muaf tutulması gerektiği yönünde başvuran tarafından ileri sürülen iddia Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Başvuran mal sahibi olup, bu konumu itibarıyla derginin yazı işleri yönetimini şekillendirme hakkına sahiptir. Bu nedenle, halk için bilgi toplanması ve dağıtılması konusunda derginin yazı işleri ve muhabir personelinin görev ve sorumlulukları açısından vekaleten sorumlu olup, bu durum da çatışma ve gerginlik durumlarında daha büyük önem taşımaktadır. Sonuç olarak, Mahkemeye göre bu vakada Sözleşmenin 10 uncu maddesi ihlal edilmemiştir.

Şimdi bu vaka bakımından kendi analizlerimizi yapalım:

Öncelikle belirtmek gerekir ki, müdahâlenin konusunu teşkil eden makalelerde kullanılan ifadelerin iki yönü bulunmaktadır. Birincisi, kullanılan ifadelerin tipik bir TCK m. 301 konusu oluşturmasıdır. Burada, Türkiye Cumhuriyeti Devleti"nin ya da askeri ve emniyyet teşkilatının tahkir ve tezyif  edildiği konusunda bir tereddüt yoktur. Devlet ve özellikle de askeri ve emniyyet teşkilatı bir cinayet cetesi olarak nitelendirilmekte ve bu nitelendirme olgu isnadı ile (Şırnak'ta vs. yapmış olduğu ileri sürülen somut eylemleri dolayısıyla) desteklenmektedir. Bizce Devletin ve kurumlarının tahkir ve tezyif edilebilecek (ya da aşağılanabilecek) bir kişiliği bulunmadığı için bu türden davalarda taraf olması da söz konusu olamaz; bu nedenle de bu kısım ile ilgili olarak daha önce başka yerlerde yapmış olduğumuz açıklamalara gönderme yaparak konuyu noktalayacağız.

Burada konunun bir diğer yönü de terör örgütünün bugünkü mevzuat dâhilinde geçerli kabul edilebilecek nitelikte bir propagandasının yapılmış olması hâlidir.  Başka bir anlatımla, bu mahkûmiyetin verildiği dönemde yürürlükte olan TMK m. 8 ile bugün yürürlükte olan TMK m. 7/2 uygulaması bakımından bu vakada bir farklılık bulunmayacaktır. Zîra makalelerde, açık biçimde terör örgütü tarafından uygulanan şiddet haklılaştırılmakta ve meşrulaştırılmaktadır. Öyle ki, ifadeler AİHM'i dahi ikna edebilecek bir semantik keskinliğe sahiptir.

Buradaki ifadeler, diğer pek çok karardaki ifadelere (örneğin, Zana, kabuledilebilirlik kararındakine) göre sadece keskin değil; fakat aynı zamanda manipletif biçimde gerekçelendirilmis bir haklılastırma içermektedir. Dolayısıyla ifadelerin, diğer vakalarda kullanılan ifadelere göre daha etkili olduğu söylenebilir. 

Peki, söz konusu keskinlik ve etkililik, ifadelere yönelik sınırlamayı haklılaştırmak için yeterli midir? AİHM'e göre sorunun yanıtı, "evet"tir. Ne var ki; konuyu bir de ifade özgürlüğü tezleri ve siyasal ifade alanında şiddeti tahrik ve teşvik eden ifadeler bakımından uygulanması gereken "açık ve yakın tehlike" ölçütü açısından ele almak gerekir. Zana kararlarında (özellikle, kabuledilebilirlik kararında) söylenenlerin burada da aynen geçerli olduğu dikkate alınmalıdır. Bunun yanında, buradaki ifadelerin doğrudan bir topluluğa yönelik etkili bir konuşma metni olmadığı; kişilerin kavrayış ve algıları bakımından yazılı bir makalenin genellikle daha sakin bir düşünmeye imkân verdiği dikkate alındığında, vaka konusu ifadelere yönelik sınırlamanın bu tür davalarda sınırlamayı haklılaştıracak testi (açık ve yakın tehlike testini) geçmesi mümkün değildir.

Nitekim bu kararda, muhâlefet şerhlerinde ortaya konulan görüşlerin dikkate alınması gerekir. Yargıç Palm muhâlefet şerhinde, Zana kararıyla bu karar arasındaki farklılıları ortaya koymaya çalışmış ve Zana kararında sınırlamanın haklılaştırılabileceğine karşın bu vakada böyle bir bağlamın mevcut olmadığını ileri sürmüştür. Palm, bu sonucu gerekçelendirmek için şu beş temele dayanmıştır: birincisi, ilke derece mahkemesi başvurucuyu, şiddete ya da kin ve nefrete tahrik suçlarından değil, bölücü propaganda suçundan mahkûm etmiştir. İkincisi, başvurucu burada yazar, hatta editör bile değildir, yayın şirketinin hissedarıdır; dolayısıyla sorumluluğunun giderek azalan bir eğri çerçevesinde tayin edilmesi gerekir. Üçüncüsü bu vakada, (Zana'nın aksine) ne başvurucu ne de mektupların yazarları toplumda etkili şahsiyetler değildir. Dolayısıyla, sözlerinin kamuoyu üzerindeki etkisi de zayıf olacaktır. Dördüncüsü, gazete çatışmaların bulunduğu bölgede -Güneydoğu anadolu bölgesi- değil, İstanbul'da yayınlanmıştır. Nihayet, bu yazılara manşetten değil, okuyucu bakımından etkisi sınırlanmış bir yerde yer verilmiştir. Yargıç Palm, kimi okuyucu mektuplarının kamuoyu üzerinde, bir gazetecinin değerlendirmelerinden daha etkili olacağını da kabul etmektedir. Yargıç Palm tarafından yapılan bu değerlendirmelere katılmamak mümkün değildir.

Ayrı bir muhâlefet şerhi kaleme alan Yargıç Bonello ise, doğrudan ABD Yüksek Mahkemesi içtihatlarına atıf yaparak; bu türden bir ifadenin sınırlandırılmasının haklılaştırılabilmesi için "açık ve yakın tehlike" ölçütünü sağlaması gerektiğini savunmuştur. Yargıç Holmes tarafından geliştirilmiş olan testin, çağdaş yorumuyla birlikte bu vakaya uygulanması gerektiğini savunan Bonello'ya göre bu vakada söz konusu olan ifadelerin bırakınız açık ve yakın bir tehlike meydana getirmesini, herhangi bir somut tehlikeye bile sebebiyet verdiği söylenemez. ABD Yüksek Mahkemesi yargıçlarından Louis Brandies'in Whitney v. California kararında yazmış olduğu muhâlefet şerhine gönderme yapan Yargıç Bonello, bu türden yanlış ve keskin ifadelere karşı alınması gereken önlemin, ceza yaptırımı ile konuşmacıyı susturmak değil; daha çok ifade ile tartışma forumunda bu ifadeleri etkisiz kılmak olmalıdır, demektedir.

Yargıçlar, Tulkens, Casadevall ve Greve ayrı bir muhâlefet şerhi kaleme almışlar ve özellikle, Mahkemenin buna benzer diğer kararlarında neden ihlal bulguladığına ve bu kararda ise ihlal yoktur sonucuna varmış olduğuna ikna edici gerekçelerin bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Bu yargıçlar da Zana kararına konu vaka ile bu vaka arasında ayırım yapmışlar ve ifadelerin şiddeti tahrik keyfiyetinin bu vakada bulunmadığını savunmuşlardır. Bu vakada, başvuranın söz konusu mektupların yazarı bile olmadığına dikkat çekmişlerdir.

Yargıçların, Mahkemenin ihlal tespit ettiği diğer kararlarından bu kararında ayrılmasını haklılaştıracak bir gerekçenin bulunmadığına ilişkin görüşlerinde ciddi bir haklılık olduğu açıktır. Eğer sorun salt çıplak şiddetin desteklenmesi ya da haklılaştırılması (övülmesi) meselesi ise; PKK'nın, şiddeti mücadelesinin temel yöntemi olarak benimsemiş bir terör örgütü olması gerçeği karşısında bu örgüte yönelik her türlü destekleyici, haklılaştırıcı ifadenin yasaklanması mantıklı bir sonuçtur. Aslında bu mantıklı yaklaşımı, TMK mülga m. 8 uygulaması bakımından Türk yargısının ortaya koymuş olduğu da yadsınamaz bir gerçektir. Başka bir bağlamda incelediğimiz gibi, şiddetin dolaylı haklılaştırılması, pek çok durumda doğrudan yüceltilmesinden daha etkilidir ve amaca hizmet eder. Bu bakımdan bu kararda varılan sonucun, diğer (Zana istisna tutuluyor ) kararlarda varılan sonuçlardan ayrılmasını haklılaştıracak makul bir gerekçe bulmak mümkün olmayacaktır. Ne var ki; kullanılan ifadelerdeki tonlamanın AİHM için önemli olduğunda bir kuşku yoktur; bu bakımdan kaygan yamaçtan düşerken bir yerlerde bir çizgi çekme zorunluluğunu hisseden Mahkeme burada bir çizgi çekmektedir.