25.4. Sonuç Yerine

25.4. Sonuç Yerine

Terörle mücadele eden pek çok ülkede, bu mücadeleyi daha etkili bir şekilde yürütebilmek amacıyla özel yasal düzenlemeler yapılmaktadır. Türkiye de bu ülkelerden biridir. Terörle mücadele yasaları terörle mücadele yöntemlerinden biri olarak görülmektedir. Bunun nedeni, terörle mücadelenin olağan döneme ilişkin hukuk rejimiyle yürütülemeyeceği iddiasıdır. Öte yandan, terörle mücadele rejimi, diğer bütün olağanüstü rejimlerin olduğu gibi, bir hukuk rejimidir. Dolayısıyla, terörle mücadele, devletin uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerini ihmal edebileceği bir zemin olmadığı gibi; durumun gereklerini aşabileceği bir mücadele ortamı da değildir.

İfade özgürlüğü, uluslararası insan hakları hukukunda, olağanüstü hâllerde askıya alınamayan bir hak olarak tanımlanmamıştır. Bununla birlikte, olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklere yapılacak müdahâlenin "durumun gerektirdiği ölçü"yü aşmaması bu rejimin en önemli sınırlarından birini oluşturur.

Bu çalışmada ortaya konulduğu üzere, olağanüstü hâl rejimi (buna terörle mücadele rejimi ve ortamı da dâhildir) ifade özgürlüğüne yönelik sınırlamaya ilişkin standartları ve ölçütleri ortadan kaldırmamaktadır. Bu standartlar, savaş zamanında dahi geçerliliğini korumaktadır. Hâl böyle olunca, barış zamanında geçerli olan "açık ve yakın tehlike" ölçütü (ve bu ölçütün uygulandığı test), savaş zamanında da geçerlidir.

Ne var ki, barış zamanında geçerli olan denklemdeki değişkenlerin savaş zamanında aynı kalması mümkün değildir. Bu bakımdan da ABD Yüksek Mahkemesi yargıcı Holmes'ün belirtmiş olduğu gibi: "[b]ir ulusun savaş hâlinde olduğu bir zamanda, barış zamanında söylenebilen pek çok şey, insanlar savaşırken bunların ifadesine müsamaha gösterilemeyecek [türden] ulusun mücadelesine karşı bir müşkül teşkil edebilir ki; hiçbir mahkeme [böyle bir ortamda] bunları [ifadeleri] herhangi bir anayasal hakkın koruması kapsamında değerlendiremez." Bununla birlikte, böyle bir vakanın varlığı, ifade özgürlüğünü askıya almayı da haklılaştırmamaktadır. Yine Holmes'ün dediği gibi, "[h]er davada [cevaplanması gereken] soru, kullanılan ifadelerin devletin önlemekte haklı olduğu ciddi ve önemli bir zararı doğurabilecek biçimde açık ve yakın bir tehlike teşkil eden bir niteliğe sahip olup olmadığıdır. Bu bir derece ve yakınlık meselesidir."

Açık ve yakın tehlike testi, ifade özgürlüğü davalarında dikkate alınması gereken en önemli parametrelerden biri olsa da, tek başına bu test, ifade özgürlüğü vakalarındaki karmaşık yapıyı çözebilecek sihirli bir değnek değildir. Bu yüzden de, ifade özgürlüğü vakalarında birbiriyle iç içe geçmiş pek çok parametrenin göz önünde tutulması gerekmektedir. Örneğin, bir ifade özgürlüğü vakasında, müdahâle konusu ifadenin hangi kategori içinde yer aldığının ve hangi ifade özgürlüğü tezleri tarafından desteklediğinin tespit edilmesi gerekir. Bu tespit, özellikle ifadenin yarattığı tehlikenin -bu tehlike ne kadar somut, ne kadar gerçek bir tehlike olursa olsun- özgün durumda ifade özgürlüğü lehine karar verilmesi gerekip gerekmediğini belirleme açısından önemlidir. Başka bir anlatımla, ifadenin açık ve yakın bir tehlike yaratması da tek başına ifade özgürlüğüne yapılan müdahâleyi haklılaştırmamaktadır. Ancak, bu tür vakalarda, sınırlamanın açık ve yakın tehlike testini geçmesi koşullardan biri olarak kabul edilebilir.

Açık ve yakın tehlike testi, AİHM tarafından açık biçimde benimsenmiş bir test olmamakla birlikte, yasa dışı şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisi bakımından ifade özgürlüğü davalarında en objektif/nesnel ölçüttür. Sözleşme hukukundaki, nefret söylemi gibi kırmızı çizgiler, Mahkemenin ifade özgürlüğü davalarında bu şekilde bir nesnel ölçütle yol almasını engellese de, aslında pek çok davada Mahkemenin bağlam analizi içinde "açık ve yakın tehlike testi"ni dolaylı biçimde uygulamış olduğu görülmektedir. Bu durumun, Mahkemenin şiddet çağrısı olarak gördüğü ve sınırlamayı haklı bulduğu kimi vakalarda yazılan muhâlefet şerhlerinden okumak da mümkündür. Mahkemenin, bağlam analiziyle özellikle bizim bu çalışmada söz edimleri kuramıyla ortaya koymaya çalıştığımız bir doğrudan /dolaylı şiddet çağrısı analizini yaptığını söyleyebiliriz. Söz edimleri kuramı, hem bağlam analizi için hem de açık ve yakın tehlike testinin ugyulanması için önemli görünmektedir. Zîra bu kuram bir yandan ifadenin icrai bir söz edimi olup olmadığına ilişkin bir analiz yapmayı kolaylaştırırken, diğer yandan da konuşmacının saikinden bağımsız olarak ifadenin hedefinin belirlenmesi konusunda objektif bir ölçüt sunmaktadır. Söz edimleri kuramının, yalnızca şiddeti tahrik ve teşvik eden ifade kategorisine münhasır bir analiz sunmadığını, neredeyse bütün ifade özgürlüğü vakalarında geçerli bir analiz yöntemi ortaya koyduğunu söyleyebiliriz.

Son tahlilde denilebilir ki; açık ve yakın tehlike testi, söz edimleri kuramı, eylem- ifade ikilemi, anlamsal bütünlük-bağlam analizi ve ifade özgürlüğü tezleri özellike terörle mücadele bağlamında ortaya çıkan ifade özgürlüğü vakalarında göz önünde bulundurulması gereken hususlardır. Bu çalışmada incelendiği gibi, Terörle Mücadele Kanununda ya da diğer ceza kanunlarında ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan hükümlerin, Sözleşme hukukuna göre yorumlanması ve yerinde ihmal edilmesi, hukuk sistemimizde anayasal (m. 90/son) bir zorunluluk olmaktadır.