23.2. Arama ve El Koyma İşlemindeki Kanuna Aykırılıklar
23.2. Arama ve El Koyma İşlemindeki Kanuna Aykırılıklar
23.2.1. Aramada "Somut Delile Dayanan Kuvvetli Şüphe"
"Arama" fizikî delil elde etmek veya faili yakalamak amacı ile yapıldığından, ceza yargılamasında yararlı olabilecek delillerin veya sanığın sakladıkları sanılan yerlerde gerçekleştirilir. Arama, kural olarak hâkim kararı ile olur; acil durumlarda savcı da emir verebilir.
Kanuna aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hüküm verirken kullanılmaması kuralı, kolluğun sahip bulunduğu devlet gücünün hukuka aykırı bir şekilde kullanılmasını önlemek için kabul edilmiştir. Ferdin Anayasaya aykırı bir şekilde aranması, yakalanması veya özgürlüğünün herhangi bir şekilde kısıtlanması, onun Anayasal haklarını ihlâl eder. Sanığın temel hakları ihlâl edilerek elde edilen deliller,
"kanuna aykırı yöntemle elde edilmiş bir delil" olur.
Anayasada 2001 yılında yapılan değişiklikle, hâkim kararı alınmadan, yetkili merciin emri ile kişinin üzerinde (Any. 20) veya konutunda (Any. 21) yapılan aramalarda 24 saat içinde, hâkimin işlemi denetlemesi kuralı getirildi. 48 saat içinde hâkim onayına sunulmayan el koyma kendiliğinden, hâkimin kanuna aykırılık bulması durumunda, hâkim kararı ile kalkar. Bu tür delillerin "kanuna aykırı" oldukları ve duruşma dosyasına girmemeleri gerektiği düşünülebilir. Gecikmede tehlike bulunan hâllerde Anayasa "adlî soruşturma ve kovuşturma" bakımından bir istisna öngörmüştü (Any. 20/2). Bu istisnanın Anayasa metninden 2001 yılında çıkarılmış olması, adli aramaların yapılamıyacağı anlamına gelmez (Any "2001-4709" 20/2). Değişiklikte örnek alınan İHAS 8'de bulunmayan bu istisna "başkalarının haklarının korunması" sebebinin içinde saklıdır. Gecikmede sakınca (tehlike) bulunan hâllerde, kanunun yetkili kıldığı merciin emriyle, üstte ve konutta arama yapılabilir (Any. "2001-4709" 20/2).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8'inci maddesi ile bireyin "hususi ve aile hayatı, meskeni ve muhaberatı" korunmuş, kanunla sınırlanabilen alanlar gösterilmiştir.
23.2.2. Yakup Kararı: CGK 29.11.2005, K.144/150
Bu kararda esas mahkemesi iddia ve sanığın ikrarı dışında, tutanaklar, expertiz raporu ve emanetteki uyuşturucu madde gibi delillere dayanarak sanığın esrar elde etmek üzere evinin damında elli kök hint keneviri yetiştirdiğini kabul etmiş ve mahkûmiyet kararı vermiştir. Özel daire hukuka aykırı olarak yapılan aramadan elde edilen delilin hükme esas alınamayacağını, başka delille desteklenmeyen soyut ikrarın mahkûmiyet için yeterli bulunmadığını belirterek hükmü bozmuştur.
Yargıtay C. Başsavcılığı ikrarın özgür iradeye dayandığını ve başkasının suçunu üstlenmeye yönelik olduğu ileri sürülmemesi karşısında sanığın suçunun sabit olduğunu belirterek başsavcının itirazı yoluna başvurmuştur.
Ceza Genel Kurulu yapılan "rızai arama" sonunda elde edilen hint kenevirlerinin hukuka aykırı aramadan kaynaklandığına karar vermiştir. Rızai arama yapmak üzere gecikmede sakınca olmadığı hâlde hâkim kararı zorunluluğunun uygulanmaması yapılan aramanın hukuka aykırı kabul edilmesine neden olmuştur. Ancak, ihbarla başlayan soruşturma da sanığın soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ihbarla uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir. Ancak, hukuka aykırı aramadan elde edilen fiziki delillerin delil olarak kullanılmamasına karar verilmesi hukukumuz açısından önemli bir gelişme olarak nitelendirilmelidir.
Görüldüğü gibi, hâkim kararı alınmadan yapılan aramalardan elde edilen fiziki deliller, "hukuka uygun" delil olarak kullanılamaz. Fakat aşağıdaki karardaki gibi, kolluk iyi niyetini ortaya koyarak, bütün gayretini göstermiş ve buna rağmen hâkimden karar almadan arama yapmak durumunda kalmışsa, Yargıtay bu fiziki delilin kullanılmasına cevaz vermektedir.
23.2.3. Pazarcı Saadettin ve Çelebi Kararı: CGK 15.3.2005, E. 10-15, K. 29
Bu kararda, kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmaktan sanık Çelebinin beraatine ve uyuşturucu maddenin müsaderesine ilişkin olarak Sarıyahşi
Asliye Ceza mahkemesinden verilen 15.10.2003 tarih ve 3 - 30 sayılı hüküm Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Ceza dairesince incelenmiş ve 20.4.2002 tarih ve 1550 - 4784 sayılı kararı ile şu gerekçe ile bozulmuştur: Sanığın ikrarı, üst arama tutanağı, ele geçirilen maddenin esas olduğu belirlenmiş olması itibariyle sanığın kullanmak amacıyla uyuşturuu madde bulundurma suçunun sabit olması nedeniyle mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, beraat kararı verilmesi isabetsizdir.
Esas mahkemesi 8.62004 tarihli kararı ile bozma kararına direnmiştir. Direnme kararının gerekçesinde; Sarı Yahşi ilçe emniyet amirliğinin aldıkları bir istihbarat üzerine Cumhuriyet savcılığına 27.1.2003 tarihinde bir yazı yazarak, ilçe Pazar yerine Kırşehir’den gelen Sadettin’in 21.1.2003 günü Pazar yerinde çetene satacağını belirterek bu kişinin üzerinde ve aracında arama yapılması için izin istemişlerdir. Cumhuriyet savcılığı sulh ceza mahkemesinden arama izni verilmesini istemiş, mahkeme de 20.1.2003 tarih ve 2003/1 değişik iş sayılı kararı ile Sadettin’in üzerinin ve arabasının aranmasına karar vermiştir.
Polis 21.1.2003 günü yaptığı aramada suç unsuruna rastlamazken, Sadettin’in yanındaki Çelebi şüpheli hareketler sergilemiş ve Komiser yardımcısı emniyet amir vekili Ergün sözlü emir vererek bu kişinin üzerini aratmış ve Çelebinin üzerinde çetene olduğu sanılan madde ile bunu sarmakta kullanılan kâğıtlar bulunmuştur.
Arama konusundaki kurallarda 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesi ve sonrasını karşılaştıran esas mahkemesi, arama kararı verme yetkisinin hâkime ait bulunduğunu, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise yazılı emir verilmesi gerektiğini saptamış, PVSK 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. bendinin CMUK 97/1 ile çelişkiye düştüğünü ve yapılan değişiklik sonrası PVSK 2/3 deki "sözlü arama emrinin" artık yazılı emir olarak anlaşılmasının zorunlu olduğunu saptamıştır. Dava konusu bu olayı bu açıklamalar ışığında değerlendiren esas mahkemesi, Pazar yerinde yapılan aramada emniyet amir vekilinin yazılı emir vermesi gerekirken, sözlü emir verdiğini, mülga CMUK 95/1 madde hükmünün suçlu olmayan veya böyle bir şüphe altında bulunmayan kişilerin ve bunlara ait yerlerin aranmasının ancak aranan kişi veya el konulacak nesnenin orada bulunduğu kanısı uyandıracak olguların varlığına bağlı olduğunu, olayda Çelebinin üçüncü kişi konumunda olup, "şüpheli hareketler sergilemesinin" CMUK 97/2 de belirtilen vakıa olarak kabul edilemeyeceğini ve bu nedenle aramanın hukuka aykırı olduğunu saptamıştır.
Esas mahkemesi diğer taraftan "gecikmede tehlike" kavramını da tartışmış ve 21.8.1998 tarihli Yakalama Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinde ön görülen gecikmesinde sakınca bulunan hâl sözkonusu olmadığını, polisin aranması gereken kişi hakkında güvenlik önlemi alarak, pazar yerine bir kaç dakikalık mesafede bulunan Adliyeye giderek sulh hâkiminden arama kararı alabilme olanağının bulunduğunu belirtmiştir. Bu nedenlerle, esas mahkemesi yapılan aramayı hukuka uygun bulmuştur. Gerçi Sarıyahşi Cumhuriyet savcılığınca sanığın üzerinin aranması ve yapılan el koymanın onaylanması, Sarıyahşi sulh ceza mahkemesinden istenilmiş ve bu mahkeme
21.1.2003 tarihli kararıyla arama ve zapt etme işlemlerinin onaylanmasına karar vermiş ise de, esas mahkeme arama kararının onaylanması biçiminde bir karar verme yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle, bunun hukuka uygun olmadığı kararındadır. Esas mahkemesi bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra elde edilmiş olan bütün delillerin ikrar dışında kalanlarının hukuka aykırı olduğu görüşünü benimsemiş ve bu ikrarın ancak diğer delillerle doğrulanabildiği ölçüde değer kazanacağını ve sanığın kendi ikrarından başka mahkûmiyetine yeter delil elde edilememiş olduğundan, sanığın delil yetersizliğinden beraatine karar verilmesi kanısına vardığı gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.
Direnme hükmü savcı tarafından temyiz edilmiş ve dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istekli 7.1.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca görüşülmüştür.
Ceza Genel Kurulu 15.3.2005 tarihinde verdiği 29 sayılı kararında olayın gerçekleştiği sırada yürürlükte olan CMUK 97'de belirtilen gecikmesinde sakınca bulunan hâlin gerçekleştiğini, zîra pazar yeri gibi kalabalık bir ortamda gelişen bir olayda sanığın üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde davranışlarda bulunmak suretiyle delilleri yok edebilmesi olasılığının yüksek bulunduğunu saptanmıştır. Diğer taraftan CMUK'un 97.maddesi uyarınca emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisinin bulunduğunu, fakat yazılı olması gereken bu emrin sözlü olarak verilmesi biçimindeki eksikliğin biçimsel bir eksiklik sayılabileceği görüşünü benimsenmiş, fakat el koyma işlemi üzerine, aynı gün bu işlemin hâkim tarafından onaylanması suretiyle, mevcut eksikliğin bir ölçüde giderilmeye çalışıldığını da vurgulanmıştır, Sanığın suçlamayı kabul etmesi, düzenlenen tutanaklara karşı bir diyeceğinin olmadığını bildirmesi, kolluk görevlilerinin ise, elde ettikleri tüm bilgileri baştan itibaren cumhuriyet savcılığına ulaştırıp arama kararı konusunda hâkim kararı alınması için girişimde bulundukları ve bu suretle de hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anlaşıldığından, somut olayda arama işlemi açısından, hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşulların oluştuğu ve yetkili merci tarafından da arama kararı verilmiş bulunduğu için, sanığın haklarının ihlâl edildiğinden söz edilemeyeceğine karar verilmiştir. Bu nedenle sanığın üzerindeki arama işleminin ve sonucunda elde edilen delillerin hüküm verilirken kullanılmasına engel bulunmadığına karar verilmiştir. Bu itibarla sanığa yüklenen, kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunun, sanığın tüm aşamalarda yinelediği ikrarı, elde edilen esrar maddesi, adli tıp kurumu raporu gibi delillerle sabit olduğu için, "delil yetersizliği nedeniyle verilen beraate ilişkin direnme hükmünün" bozulmasına karar verilmiştir.
23.2.4. İhbar
Ev sahibi kadın, dostu tarafından dövülmüş ve bayılmıştır. Kavga ve gürültüler polise ihbar edildiği için, olay yerine gelen polisin hâkim kararı olmadan, PVSK 20 kapsamında eve girip, genel arama yapma yetkisi doğar.
Ancak, konutta suç delili veya aranan bir şüphelinin bulunduğu ihbar edilmişse, arama yapılabilmesi için, hâkimden karar alınması gerekir.
23.2.5. İlgilinin Arama veya El Koymaya Rıza Göstermesi
Türk Hukukunda rıza ile aramanın düzenlendiği Arama Yönetmeliğinin 8/f maddesinin yürürlüğü Danıştay 10. Dairesinin 19.1.2006 tarihli kararı ile durdurulmuştur. Bu nedenle, rızaya dayanan arama yapılamaz.
Türk Hukukunun aksine, mukayeseli hukukta hâkim kararına ihtiyaç bulunmayan istisnalar arasında, hakkında arama veya El koyma işlemi yapılacak olan kişinin rızasının bulunması vardır. Bu konuda kişinin rızasının işlemden önce alınması önem kazanır. Rızayı veren kişi, rıza göstermek konusunda yetkili olmalıdır. Hatta bu rızanın yazılı olarak alınması yerinde olur.
Evinde arama yapılan kişi, aramadan önce kendisine "izin vermeme hakkının mevcut bulunduğu" bildirilmesine rağmen, arama yapılmasına rıza gösterirse, kanunun aradığı arama şartlarının gerçekleştirilmesine gerek yoktur. Ancak, kanuna aykırı bir arama yapıldıktan sonra, "muvaffakatlı arama zaptı" düzenlenmesi, fiili hukuka uygun hâle getirmez.
Amerikan Yüksek Mahkemesi bir kararında, arama konusunda verilen rızanın şartlarını açıklamıştır: kişinin aramaya rıza göstermeye manevi açıdan da zorlanmaması gerekir. California civarında uyuşturucu madde trafiğinin yoğun olduğu ana otoyol üzerinde, polis rutin aramalar yapmaktadır. Bu aramalardan birinde otobüs terminale girdikten sonra polis memurları şoföre otomatik kapıları kapattırarak, içerideki yolcuları kimlik kontrolünden ve aramadan geçirmeye başlamışlardır. Yolculardan biri olan Bostik'e de kendilerinin polis olduğunu belgeleyen kimliklerini gösterdikten sonra, otobüs biletini sormuşlar ve kimlik kontrolü yapmışlardır. İlgiliye yanında bulundurduğu çantasını aramak için rıza gösterip göstermediğini sormuşlardır. Bostik ise, çantasının aranmasına razı olmuş ve yapılan arama sonunda çanta içinde uyuşturucu madde bulunmuştur. Bostik, yapılan aramadan önce "kendisine aramaya, rıza göstermeme hakkı olduğunun bildirilmemesini" ve otobüs kapılarının kapalı tutulması nedeniyle, istediği takdirde oradan uzaklaşma imkânının önceden yok edilmiş bulunmasını ileriye sürerek, Yüksek Mahkemeye başvurmuş ve Yüksek Mahkeme arama sonunda elde edilen delilin dosyadan çıkartılmasına karar vermiştir.
Kararda, başında bekleyen silahlı iki polis memuru varken, hiç bir vatandaşın rıza göstermekten kaçınamayacağı vurgulanmış ve böyle bir manevi baskı sonucu elde edilen rızanın geçerli olmadığı vurgulanmıştır. Arama yapan Polisin kural olarak arama emrini göstermesi gerekir.
23.2.6. Yakalama Araması
Hâkim kararı olmadan arama yapılabilen diğer bir hâl, "yakalama aramasıdır" Yakalama araması suçüstünde rastlanan veya suç işlediğinden şüphelenmeyi gerektiren kuvvetli sebepler bulunduğu için, polis tarafından, hâkim kararı olmadan yakalanan bir kişinin üzerinde yapılabilir. Bunun yanı sıra, yakalanan kişinin eli ile ulaşabileceği yerlerde de (immediate area of control) arama yapılabilir. Örneğin trafik kurallarına aykırılık adlî kovuşturmayı gerektiren bir trafik suçu niteliğinde ise, Polisin yakalama yetkisi doğar ve bu yakalamanın arkasından hâkim kararı olmadan "yakalama araması yapılabilir"
Yakalama aramasında memur önce kendi güvenliğini sağlamalıdır (the protective sweep doctrine).
23.2.7. Hâkimin Verdiği Arama Kararındaki Kanuna Aykırılık
Hâkimin vereceği kararın makul şüpheye (CMK 116) dayanması gerekir. Bunun sağlanması için, kolluk olayları anlatan bir rapor hazırlar (AramaY 7) ve C. savcısına başvurur. C. savcısı ikna olursa, arama kararı vermesi için hâkimden istemde bulunur. Kolluğun hazırladığı raporu inceleyen hâkim, toplumun suçun ortaya çıkartılması konusundaki menfaati ile evinde suç işlenen kişinin özel hayatının korunmasındaki menfaatini karşılıklı olarak tartar ve evde arama yapılıp yapılmaması konusunda karar verir. Arama kararı verilirse, neyin veya kimin aranacağı da gösterilir.
Eğer soruşturma dosyasında kolluğun hazırladığı makul şüpheyi tanımlayan rapor yoksa hâkimin verdiği arama kararının makul şüpheye dayanmadığı ve bu nedenle de kanuna aykırı olduğu karinesi doğar. Bunun dışında, CMK 119 arama kararında yer alması gereken hususları saymıştır. Bu noktalardaki noksanlık, hâkimin verdiği arama kararını hukuka aykırı duruma sokar. Bu tür kararlara itiraz etmeli ve hukuka aykırılık noktalarını itiraz dilekçesinde açıkça göstermelidir.
23.2.8. Aramadan Elde Edilen Tesadüfi Delil
Hukuka uygun bir arama yapılırken başka bir suçun emaresi de rastlanırsa, buna da elkonulur ve derhâl C. savcısına bilgi verilir (CMK 138/1).
"Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan CMK m. 138, sadece arama ve el koyma iletişimin denetlenmesi tedbirleriyle sınırlı olmak üzere uygulama alanı bulur.
Bu husus, iletişimin denetlenmesinde de ortaya çıkar; tesadüfen elde edilen bilgi soruşturma dosyasına kolluk kuvveti ve savcılık makamı tarafından mutlak şekilde yansıtılacak ve suç kataloğuna girdiği anlaşılan yeni suç bakımından CMK 135/1'de gösterilen usul ve esas çerçevesinde dinleme ve kayıt altına alma kararı alınması koşuluyla, iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınmasına devam edilebilecektir (CMK 138/2).
23.2.9. El Koyma İle İlgili Kuralların İhlâli Nedeniyle Kanuna Aykırı Hâle Gelen Deliller
El koyma ferdin mülkiyet hakkına veya mal üzerindeki zilyedliğe müdahâle teşkil eden işlemlerden olduğu için, prensip olarak, önceden verilmiş bir hâkim kararına dayanılarak yapılabilir. Bununla birlikte, bazı istisnaî hâllerde hâkim kararı olmadan yapılan El koyma işlemi hukuka uygundur.
Kamu düzeni ile anayasal hak ve özgürlükleri korumak amacı ile vali ve kaymakama arama ve el koyma yetkileri verilmişti (PVSK "2002-4771" 9). Bu yetki Anayasa'da 2001 yılında yapılan değişiklik doğrultusunda kısıtlandı ve önleme araması kararı verme yetkisi Sulh Ceza Hâkimine verildi. PVSK da 2007-5681 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik neticesinde kolluğun el koyma yetkisi önleme araması ile sınırlandırılmıştır (PVSK 9/1). Önleme aramasından elde edilen delilin 24 saat içinde hâkim kararına sunulması Anayasa emridir (Any. 20). Hâkim arama ve el koymada hukuka aykırılık görürse, bu deliller, «kanuna aykırı» olurlar.