14.4. Avukatın Üzerinde Önleme Araması, Bürosunda ve Konutunda Adli Arama

14.4.    Avukatın Üzerinde Önleme Araması, Bürosunda ve Konutunda Adli Arama

Bu nedenle önleme amaçlı aramalarda avukatların aramaya tabi tutulmasında yasal bir engel bulunmadığı belirlenmiştir.

Önleme araması tehlikenin ortadan kaldırılması amacıyla yapıldığı için adli aramadan farklıdır. Kanunlarda adli arama açısından öngörülmüş bulunan kişinin sıfatına bağlı sınırlamalar, önleme araması açısından geçerli değildir. Ceza ve hukuk mahkemeleri bir avukatın "önleme amacı ile" miting alanında aranmasında hukuka aykırılık görmezken, Ankara 3. İdare Mahkemesi "hizmet kusuru" bulunduğunu kabul ederek tazminata hükmetmişti (Ankara 3. İdare Mahkemesi, 11.6.2004: E. 2003/1192, K. 2003/978). Bu karar daha sonra Bölge İdare Mahkemesinin 16.2.2005 tarihli (K. 554) kararı ile bozulmuştur.

Polis Hukuku somut tehlikenin önlenmesi ve ortadan kaldırılması ihtiyacına dayanır.

Türk Hukuku yazılı emir ve hâkim kararı konusunu aşırıya götürmüştür. Mülki amirden yazılı emir alıncaya kadar geçecek dakikalar içinde çarşıdaki bomba patlayabilir. Hâlen patlamalar önlenebiliyorsa, bu önleme kanunların uygulanmaması yolu ile temin edilmektedir. Uygulanabilecek istisnalara olanak sağlayan yasal düzenlemeler yapılmalı, uygulama yargı tarafından denetlenmelidir.

Avukatın müvekkili ile olan güven ilişkisini korumak kaygısı ile hukukta özel düzenlemeler yapılmıştır.

CMK'nın 130. maddesinde avukat bürolarında arama için CMK'nın 119. maddesindeki koşulların yanısıra bazı ek koşullar getirilmiştir.

Bu koşullardan ilki Avukatlık Kanunu'nun 58. maddesinde de belirtildiği üzere avukat bürolarında yapılacak aramaların mahkeme kararıyla ve Cumhuriyet savcısının denetiminde yapılması gereğidir. Savunma hakkının güvence altına alınması kaygısıyla C. savcısı hazır bulunmadan avukat bürolarında arama yapılması kabul edilmemiştir. CMK'nın 130 ve Avukatlık Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca avukat bürolarında yapılan aramada baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın da hazır bulunması gereğidir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın aramada bulunmak istememesi, bundan çekinmesi hâlinde aramanın yapılmaması gerektiği, aksi hâlde elde edilen delilin hukuka aykırı delil olacağı kabul edilmelidir. Bu hâlde aramaya katılmaktan imtina eden Baro başkanı veya onu temsil eden avukatın cezai sorumluluğu da sözkonusu olacaktır.

AİHM 16.12.1992 tarihli Niemetz-Almanya ve 5.3.2007 tarihli Smirnov- Rusya kararlarında; avukatın konutunda yapılan adli aramalarda, gnel arama kurallarından ayrı, savunma dokunulmazlığını koruyucu özel düzenlemeler bulunması gerektiğine hükmetmiştir.