17.3. Şüphelinin Kullandığı Bilgisayarda Arama (CMK 134)

17.3.    Şüphelinin Kullandığı Bilgisayarda Arama (CMK 134)

17.3.1. Bilgisayarda Arama Yapmanın Koşulları

Bilgisayarda arama yapılabilmesi için bilgisayarı, bilgisayar programı ve kütükleri incelenmek ve aranmak istenen kişi hakkında bir ceza soruşturmanın açılmış olması gerekir. Kanun bu tedbire soruşturma aşamasında başvurulabileceğini açıkça belirtmiş, yine maddede sanıktan değil, sadece şüpheliden söz etmiştir.

Bu bakımdan bu tedbire sadece soruşturma aşamasında başvurulabilir, kovuşturma aşamasında başvurulamaz.

Bilgisayar üzerinde arama yapılabilmesi için başka surette delil etme imkânının bulunmaması gereklidir. Bilgisayarda arama yapılmasına karar verecek olan hâkimin öncelikle makul şüpheyi değerlendiren ve "başka suretle delil elde etme imkânının bulunmadığını" (CMK 134/1) saptayan bir "gerekçe" yazması gerekir,

Bilgisayar üzerinde arama yapma kararı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından verilir. Hâkim kararı şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine ilişkindir,

17.3.2. Şüphelinin Kullandığı" Bilgisayar ve Bilgisayar Programı İle Bilgisayar Kütüklerinde "Arama" Yapma Yöntemi

Şirket hizmetinde kullanılan bilgisayarlar prensip olarak şirketin ticari faaliyeti kapsamındaki ticari işlemlerin yapılması için kullanılırlar ve bu nedenle de şirketin iş ilişkilerini yansıtan veriler içerirler. Şirket bilgisayarlarındaki verilen bireyin özel hayat alanına girmeyen veriler olmaları nedeniyle, "bireyin bu bilgisayar içindeki elektronik veriler üzerinde gizlilik beklentisi" sözkonusu olmaz. Bu konuyu inceleyen 25.07.2008 tarihli US v. Edward Mosby kararı, iş için kullanılan bilgisayarlarda "işe ilişkin davranışlar" açısından arama yapılması için hâkimden karar almaya gerek bulunmadığına hükmetmiştir.

Kişinin kullandığı özel bilgisayarında özel hayatının parçası niteliğindeki özel yazılar, resimler, video filmleri gibi çeşitli veriler kayıtlıdır.

Her bir dosya ayrı bir programdan üretilmiş olup belli bir başlık altında bilgisayarın içinde hafızada kayıtlıdır. Böylece belli bir bilgisayarın hafızasında yüzlerce, hatta binlerce doküman bulunması doğaldır. Her bir doküman kendisi içinde, özel hayatın gizli alanından öğeler içeren kapalı birer kutu gibidir. Bu kapalı kutuda ne olduğunu anlamak için açıp içine bakmak bir tür arama sayılır. Dosyanın sadece ismi içindeki bütün bilgileri bize yansıtmaz. Dosya açılmaksızın içindeki ayrıntının öğrenilmesi olanağı yoktur.

Bu nevi dosya açma ve içeriğini öğrenme özel hayatın içine girmek anlamını taşıdığı için bilgisayar teknolojisine özgü "özel bir karar" verilmesi gereği ortaya çıkmış, "genel arama kararları" dışında bilişim hukukunu ilgilendiren özel bir karar tipi ortaya çıkmış ve bu karara Siber Suç Sözleşmesi, "production order" adını vermiştir. Görüldüğü gibi bilgisayar içinde arama yapmak, yani bazı dosyaların açılması suretiyle dosya içeriğini okuyabilmek için somut o dosyanın içinde suç delili bulunduğunu gösteren "makul şüphe" mevcut bulunmalıdır.

Bu nedenle meselâ belli bir kişinin "ismi" şüphe sebebi oluşturuyor ve bu ismin dosyalarda yer alıp almadığı araştırılmak isteniyorsa veya örgütlerin belli bir kelimeyi kendilerine göre somut bir anlam vererek kullandıkları biliniyorsa, bu kelimenin hafızadaki dosyalar içerinde bulunup bulunmadığını tespit etmek üzere arama motoruna verilen bu kelime üzerine bir liste ortaya çıkarsa, Devlet hâkim kararıyla o dosyayı açıp okumak konusunda yetki kazanabilir.

Doğaldır ki, arama motoruna verilen kelime dışında da makul şüphe örnekleri sözkonusu olabilir. Meselâ ihbarda bulunan kişinin, belli bir isim altına kayıtlı olan dosyada suç delili bulunduğunu bildirmesi gibi çok değişik hayat olaylarından makul şüphe ortaya çıkabilir.

Devlet hâkim kararı ile de olsa bir kişiye ait bilgisayar hafızasında kayıtlı bulunan bütün dosyaları tek tek açıp okuyarak "belki bir tanesinden bir delil elde edebilirim", düşüncesiyle inceleme yapamaz. Bunu yapması, bir şehirdeki bütün evleri bir tek karar ile aramaya veya konutta arama yapmak için karar verirken aranacak şeyin belirtilmemesine benzer. Hâlbuki CMK 119 da belirtildiği üzere, her bir arama kararı, hangi konutun aranacağını ve burada neyin aranacağıını belirtmek zorundadır: "toplu arama kararları" verilemez.

Bilgisayar içinde yapılacak olan aramanın hâkim kararına dayanması gerektiği yasada açıkça düzenlenmiş (CMK 134/1), gecikmede tehlike olan hâllerde dahi Cumhuriyet savcısına arama emri verme yetkisi tanınmamış ve hele kolluğa bilgisayarda kendiliğinden arama yapma yetkisi hiç verilmemiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun kabul ettiği araştırma yöntemi 4422 numaralı Kanunun kabul ettiğinden çok farklıdır. CMK sadece "şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde" arama yapılmasını düzenlemiş, şüphelinin kullanmadığı, fakat şüpheli ile ilgili verilerin yer aldığı genel bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde endikatörden yola çıkarak yapılan araştırmayı düzenlememiştir.

Şüphelinin kullandığı bilgisayarda arama yapılması, hâkim kararına bağlanmıştır. Hâkimin arama kararı verebilmesi için bir suç dolayısı ile (burada katalog hâlinde suç sayılmadığı ve araştırma makamlarına daha geniş yetki verildiği görülmektedir) yapılan soruşturmada başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması gerekir.

17.3.3. Bilgisayarın Hafızasındaki E-Mailler

İnternet üzerinden belli bir servis sağlayıcıya bağlı olan bilgisayarlar açısından incelenecek olan bilgisayarın posta kutusunda e-maillerin yer alması mümkündür. Bu nedenle bilgisayarlarda yapılan arama ve incelemelerde e-mail konusunun ayrıca ele alınması gerekir.

E-mail göndermek ve almak 'telekomünikasyon yolu ile iletişim' sağlamak demektir. 

Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinde ve ilgili yönetmelikte düzenlendiği üzere haberleşme sırasında teknik araçlardan yararlanılması telekomünikasyon kavramını oluşturur.

Telekomünikasyon yolu ile iletişimde üç safha vardır; a) insanlar arasındaki iletişimin içeriği olan bir haber veya bilgi, göndericinin kullandığı araçtan, hizmet sunan bir mail-server'e gelir. b) Burada kayıt edilir ve gönderilmek üzere kısa bir süre bekletilir. c) İçerik bundan sonra alıcının mail-serverına gönderilir. Görüldüğü gibi göndericinin ve alıcının e-mail hesaplarının bulunduğu birer posta kutusu vardır, Burada bekleyen e-mail birinci safhadadır. E-mail alıcı tarafından açılıncaya kadar orada bekler, beklediği süre ikinci aşamadır. Alıcının e-maili açması üçüncü safhadır.

Üçüncü safha da kendi içinde farklı türlerde gerçekleşebilir. a) Birinci yöntem, alıcının gönderiyi kendi bilgisayarındaki bir mailbox üzerinde açarak bunu oraya kaydetmesidir. Özellikle şirketler tarafından kullanılan bilgisayarlarda sadece mailbox üzerinden e-mail okunması ve buradan diğer kişilere nakledilmesi sistemi tercih edilmektedir. b) Diğer bir yöntem ise, gönderilen e-mailin webmail üzerinden okunmasıdır. Bu yöntemde alıcı herhangi bir bilgisayardan ve her yerden mail-server'e girip, o kullandığı bilgisayara kaydetmeksizin, internet üzerinden, kendisine gönderilen e-maili okuyabilir. Bu gibi hâllerde alıcı okuduğu vakit e-maili almış sayılacaktır.

Göndericinin bilgisayarında kayıtlı bulunan giden e-mailler El koyma yoluyla elde edilebilirler.

Burada iletişimin denetlenmesi söz konusu olmaz. Buna karşılık e-mail internet üzerinde iken elde edilirse iletişimin denetlenmesi hukuk kurumu söz konusu olur. Alıcının bilgisayarında kayıtlı bulunan e-maillerin, bilgisayarda yapılan inceleme sırasında ortaya çıkartılmasında da El koyma işlemi söz konusu olur.

17.3.4. Şüphelinin Cep Telefonunda Arama Yapılması

Polis yakalama sırasında yakalanan kişilerin üzerlerini arayabilir ve silah bulunup bulnmadığını inceler, fakat cep telefonlarındaki dijital verileri hâkim kararı almadan inceleyemez (US Supreme Court 25.6.2014 Riley v. California). Yüksek mahkeme, yakalanan kişinin elinin uzanabileceği yerlerin aranmasına izin veren Robinson kuralının, cep telefonlarını kapsamadığına karar vermiştir. Yakalama sonrası ele geçen cep telefonunda arama yapılması bakımından şüphelinin özel hayat hakkı ile suç soruşturmasındaki kamu yararının dengelenmesi gerekir (Wyoming v. Houghton, 526 U.S. 295). Silah araması yapıldığında mevcut bulunduğu kabul edilen bu denge, cep telefonundaki dijital veriler söz konusu olduğunda, Chimel kararı ile kabul edilen yetkinin sınırları aşılmış olur. Zîra bu karar yakalamayı yapan kolluk görevlisine yönelik bir tehlikeye dayanmakta iken, cep telefonu böyle tehlike yaratmaz. Cep telefonundaki dijital veriler, yakalamayı yapan kolluk görevlisine karşı bir silah olarak kullanılamaz. Cep telefonunu ele geçiren bir kolluk görevlisi bunun fiziki bir silah olarak kullanılmasını önleyici tedbirler alabilir, ama içindeki verileri inceleyemez.

Şüphelinin üzerindeki cep telefonu, yanında bulundurduğu sair eşyadan farklı özellikler gösterir. Veri taşımı kapasitesi bulunan akıllı telefonlar, ilgilinin telefonla yaptığı iletişim bilgileri dışında da özel yaşantısına ait yazılar, resim veya video kayıtları içerir. Bu nedenle, ele geçirilen tek bir cep telefonu, ilgilinin özel hayatı hakkında tek bir belge ile ulaşılan en geniş bilgi olma özelliği taşır. Bu bilgiler kişinin geçmiş yıllardaki tüm yaşantısını kapsayabilir. Fiziki yazılı hiç bir belgenin ortaya koyamayacağı kadar çok ve geniş bilgi elde edilebilir. Kolluk görevlilerinin aramadan elde ettikleri belgeleri incelemelini kabul etmeyen hukuk düzeni, insanların büyük çoğunluğu tarafından her gün kullanılan cep telefonlarında kayıtlı olan verilerin incelenmesine de izin veremez.

Cep telefonundaki verilerin bulut sistemi ile başka veri taşıyıcılara da nakledilebilmesi, cep telefonunda arama yapılmasına değişik bir boyut kazandırır. Bu nedenle, yakalanan kişinin elinin altında bulunan cep telefonunun içindeki verilerin incelenmesi için, hâkim tarafından verilen bir arama kararı bulunmalıdır,