18.5. Karşılıklı Yapılan Konuşmaların Gizlice Kayıt Edilmesi Sorunu
18.5. Karşılıklı Yapılan Konuşmaların Gizlice Kayıt Edilmesi Sorunu
İki kişi karşılıklı konuştuğunda, bunlardan biri konuşmaları gizlice banda kaydederse kendisi de konuşmanın tarafı olduğu için prensip olarak kayıt hukuka aykırı olmaz. Fakat artık bizde olduğu gibi hukuk sistemi içinde başkasının sesini veya görüntüsünü haberi olmadan kayıt etme suçu varsa hukuka aykırılık oluşur (TCK 133). Yargıtay gizlice kayda alınan ikrarı geçersiz saymıştır.
Ancak özel şahıslar tarafından toplanan deliller arasında en fazla yer alan delil gizlice yapılan band kayıtlarıdır. Yaygınlaşan kullanımı nedeniyle mini teypler ile gizli kayıtlar yapılarak bunlar delil olarak ileriye sürülmektedir. Anayasamızın 38 inci maddesinde, "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kullanılamaz" kuralı vardır. Anayasa delilin kim tarafından elde edildiğini belirtmemiştir: kamu görevlisi veya sivil bir kişinin delili hukuka aykırı olarak elde etmesi arasında fark yaratılmamıştır. Buna karşılık İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin sistematiğine göre, hukuka aykırı deliller konusu kamu otoritelerinin aşırı muamelesini önlemek amacıyla kabul edilmiş kurallardır. Bu nedenle özel kişilerin yaptığı hukuka aykırılıklar açısından delilin geçersiz olması her zaman mümkün değildir.
Gizlice kayıt yapılarak ispat edilmek istenen olay 'konusu açısından ispat edilmesi yasaklanan olaylardan' değilse, suçun başka delillerle ispat edilmesi mümkündür.
Meselâ kaçakçılık yaptığından şüphe edilen bir kişinin telefonlarının hukuka aykırı bir şekilde dinlenmesi suretiyle elde edilen bilgiler duruşmada delil olarak kullanılmaz ama isnad edilen suç 'ispat edilmesi yasak bir olay' olmadığı için başka deliller varsa, bunların kullanılması suretiyle kaçakçılık suçu ispat edilebilir. Hâlbuki yukarıda gördüğümüz gibi bazı konuların ispat edilmesi dahi kabul edilmemiştir.
Eşlerin aile mahremiyetleri ile ilgili konulardaki konuşmaları dokunulamayan çekirdek gizli alana dâhildir. Bu tür konuşmaların hukuka uygun olarak dinleme kararı alınmış olan hâllerde dahi kayda alınmaları hukuka aykırıdır.
Hanns Martin Schleyer'in Baader Meinhof terör örgütü tarafından kaçırılmasından sonra kaçıranlardan birinin pazarlık sırasında yaptığı telefon konuşması banda kaydedilmişti. Sanıklardan birinin bu konuşmayı yapan kişi olup olmadığını tesbit etmek için yetkili Yüksek Eyalet Mahkemesi bu sanığın sesinin gizlice banda kaydedilmesine karar verdi. Bu karar üzerine şüphelinin tutukevinde müdür ile yaptığı konuşma haberi olmadan banda kaydedildi. Bandın delil olarak mahkemede ikame edilmesi üzerine, Federal Yargıtay bireyin kendi sesi üzerindeki kişisel hakkının ihlâl edilmiş olduğunu kabul ederek delilin değerlendirilmesini hukuka aykırı bulmuştur.
Mahkemeye göre mahkemenin verdiği karar StPO 81b kapsamına girmemektedir, Zîra sanığın "aktif bir harekette bulunması" hile ile sağlanmıştır. Sanığın kendi suçunu ispat edecek nitelikte bir aktif harekete hile ile itilmesi ise hukuka aykırıdır. Ancak sanığın aktif hareketinin hile ile elde edilmediği durumlarda işlem hukuka uygun sayılmıştır: şüphelinin sesi band kaydı yapılmaksızın, teşhiste uygulanan kurallara uygun bir biçimde tanığa gizlice dinletilmişse hukuka aykırılık yoktur.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi de 16.2.2004 tarihli kararı ile gizlice kayda alınan ikrarı geçersiz saymıştır; kocasını öldürmek suçundan sanık (M)'nin müşterek çocukları olan 7 yaşındaki (S), amcası tarafından konuşturulmuş ve konuşması teyp kasetine kaydedilmiş ve kaseti C. savcısına vermiştir. (S) teypteki konuşmasında babasını (C) ve (E)'nin öldürdüğünü söylemişti. Yargıtay yasadaki düzenlemeler karşısında yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen delillere itibar edilerek bu olayda mahkûmiyet hükmü kurulamayacağına karar vermiştir: Dosyadaki olayda, sanık Cengiz kollukta ifade veremeyeceğini açıkça belirtmiştir. Buna rağmen kendisiyle sohbet havasında yapılan mülakatın habersiz olarak videoya kaydedilmesi suretiyle sanık aldatılarak özgür iradesiyle savunma yapması engellenmiştir. Bu nedenle yasak sorgu yöntemleriyle elde edildiği anlaşılan video kasetin delil olarak hükme esas alınması mümkün değildir. Bu itibarla, 1) Tanık Sezer'in ifadesinde, olay gecesi sanıkların evden telefon görüşmesi yaptıklarını belirtmesine rağmen, telefon kayıtları getirtilerek bu hususun araştırılması gerektiğinin düşünülmemesi, 2) Sanık Cengiz'in ikrarını içeren video kasetinin tamamı hukuken geçersiz kabul edilerek, bunun dışındaki delillerin değerlendirilmesi suretiyle oluşacak kanaate göre sanıkların hukukî durumlarının tayin edilmesi gerekirken gerekçede yazılı olduğu şekilde yasak yöntemlerle elde edildiğinde şüphe bulunmayan delile dayanılarak hüküm kurulmasını bozma nedeni yapmıştır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi de davalıların gizlice ses ve görüntü kaydetme biçimindeki eylemlerinin kişilik haklarına saldırı oluşturduğuna, bu kayıtların delil olarak kullanılamayacağına karar vermiştir (4. HD 26.10.2007, K. 13089).