18.1. İletişimin Adli Amaçla Denetlenmesi Kavramı

18.1.    İletişimin Adli Amaçla Denetlenmesi Kavramı

Suç işlenmesinin önlenmesi amacı ile yapılan önleme denetlemesi ayrı bir kavramdır. Burada sadece, delil elde etmek için en son çare olarak başvurulabilen adli amaçlı iletişim denetlemesinden söz edilecektir.

18.1.1. İletişimin Denetlenmesi Kararı Verilmesinin Koşulları (CMK 135/1)

Adli amaçlı iletişim denetlemesi kararı verilmesinin ilk koşulu belli bir şüpheli hakkında bir suç nedeni ile CMK 160/1 uyarınca ceza soruşturmasının başlamış olmasıdır.

C. savcısı başlattığı soruşturmaya numara verdikten sonra hâkime başvurmalıdır.

İdari inceleme ve soruşturma sırasında iletişimin tespit edilmesine yasal olanak yoktur. Zîra ceza soruşturması başlatılmadan önce (CMK 160) iletişim denetlenemez.

İletişimin denetlenmesine karar verilebilmesi için "kuvvetli", "makul" ve "kanuna aykırı olarak elde edilmemiş" somut delilere dayanan şüphe sebeplerinin varlığı şarttır.

18.1.2. İletişimin Denetlenmesi İçin Şüphenin Kuvvet Derecesi

Ceza Muhakemesi Kanunu suç işlendiğine ilişkin "kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını" denetleme kararı verilmesinin ikinci koşulu olarak öngörmüştür (CMK 135/1).

2014 yılında 6526 sayılı Kanun ile değişen Ceza Muhakemesi Kanunu "tutuklama kararı" verilebilmesi için "kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren delil" (CMK 100/1) aramaktadır. "İletişimin denetlenmesi" kararı verilmesi için ise, "suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını" CMK 135/1, aramıştır.

"Suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı" kavramı şüphe sebeplerinin somut delillere dayanmasını öngörmüştür. Bu nedenle, tutuklama için aranan şüphenin kuvvet derecesi ile iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi için aranan şüphe sebebinin kuvvetli olması arasında fark vardır.

İletişimin denetlenmesi için basit şüphe yeterlidir.

Zîra zaten "tutuklama kararı verecek kadar kuvvetli suç şüphesi" varsa iletişimin denetlenmesi yolu kendiliğinden kapanmaktadır (başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması koşulu dolayısıyla: CMK 135/1).

Bu nedenle Alman doktrininde açıklandığı üzere, "şüphe" ile "belirti" (şüphe sebebi) ayrımı yapılmasını öneriyoruz. İletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için "çok basit" bir suç şüphesinin varlığı yeterli ise de, suç işlendiğine ilişkin "somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı" gereklidir.

18.1.3. "İletişim" ve "Denetleme" Kavramları (CMK 135/1)

a.         "Genel Yetki" İle C. Savcısının Yaptığı Araştırma, İletişimin Denetlenmesi Kapsamına Girmez

"İletişimin denetlenmesi" özel hayatın gizli alanına müdahâle oluşturan bir tedbirdir. Bu nedenle Anayasa'nın 13 üncü maddesi uyarınca Kanun ile düzenlenen "özel yetki" ile uygulanabilir. Fakat özel hayatın gizli alanına müdahâle teşkil etmeyen "araştırma işlemleri" genel yetki ile uygulanabilir. Meselâ hakaret suçunun mağduru olan kişi, kendisini telefonun ile rahatsız eden kişinin telefon numarasının ve kimliğinin belirlenmesini isterse savcının bu araştırmayı "genel yetki" kapsamında yapması mümkün olup, ayrıca CMK 135 uyarınca hâkim kararı aranmaz (8. CD 29.11.2006, K. 2006-17007; 8 CD 23.11.2007, K. 2007-8160). Başka bir kararda, saat 20.30 ile 21.15 arasında baz istasyonundan yapılan görüşmelerin abonelerinin kimlik bilgilerinin CD ortamında C. Başsavcılığı tarafından istenmesi suç failinin belirlenmesi amacı ile yapıldığı ve özel hayata müdahâle oluşturmadığı için hukuka uygun bulunmuştur (4. CD 4.10.2010, K. 2010-15266).

Kişi hak ve özgürlüklerini kısıtlayan Devlet işlemlerinin bu konuyu ayrıntılı olarak düzenleyen ve "özel yetki" veren bir Kanuna dayanması gerektiği Anayasanın 13 üncü maddesinde emredilmiştir. Fakat kişi hak ve özgürlüklerini kısıtlamayan Devlet işlemleri "genel yetki" ile yapılabilir. Genel yetkiye örnek CMK 160 ile düzenlenmiş olan C. savcısının araştırma yetkisidir. Bu gibi hâllerde yapılan işlem iletişimin denetlenmesi gibi gözükmesine rağmen temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmadığı için genel yetki ile yapılabilir. Meselâ iki kişi 14 Şubat 2001 tarihinde bir otobüste vurulup yaralanmış, vuran kişi daha sonra otobüsten inmiştir. Aynı gün vuran şüphelinin kırmızı bir arabada olduğuna ilişkin bilginin alınması üzerine Aydın Emniyet Müdürlüğünden polis memurları başvuranları, Aydın otoyolunda başlattıkları trafik kontrolünde yakalamışlardır. Güvenlik güçleri ayrıca içlerinde Rıfat'ın başka bir araç içinde bulunan erkek kardeşi de olmak üzere dört kişi daha yakalamışlardır, Polis memurları başvuranların cep telefonlarıyla beraber içlerinde 5 silah bulunan her iki arabaya el koymuştur. Aynı gün başvuranlar gözaltına alınmışlardır. Üç polis memuru 15 Şubat 2001 tarihinde Rıfat'ın, erkek kardeşinin ve diğer şüphelinin cep telefonlarından aranan ve bu telefonları arayan numaraları içeren bir rapor düzenlemişlerdir. AİHM başvuranların yukarıda kaydedilen görüşmelerinin tespit edilmesini AİHS ya da Protokollerinde korunan hak ve özgürlüklerin herhangi birinin ihlâli olarak değerlendirmemiştir (AIHM, 2. Daire 10.03.2009, Böke ve Kandemir - Türkiye Davası).

Tanık olarak dinlenen kişinin bildirdiği telefon hattı ile yapılan konuşmaların dökümü CMK 160 kapsamında mahkeme tarafından da istenebilir; CMK 135 kapsamında bir tespit kararı verilemez, Zîra bu karar sadece şüpheli ise sanık mahkemede verilebilir; tanık hakkında verilemez (1. CD 20.10.2010).

Başka bir kararda; iş yerinde kasa hırsızlığı suçunun soruşturulması sırasında, suçun işlendiği 13.11.2008 günü, 20.30-21.15 saatleri arasında o bölgede yapılan tüm telefon görüşmelerinin hangi baz istasyonuna bağlı olduğu, arayan ve aranan kişilerin kimlik bilgilerinin ve açık adreslerinin tespit edilmesi kararı, CGK tarafından "iletişimin tespiti" olarak nitelendirilip, bu yöntemin katalog suç sınırlaması olmaksızın tüm suçlar bakımından uygulanabileceği vurgulanmış, fakat somut olayda baz istasyonundan hizmet alan üçüncü kişilerin de tedbir kapsamına girmesi nedeniyle, CMK 135/1 maddenin sadece şüphelilere uygulanabileceği, oysa söz konusu kararın üçüncü kişileri de kapsamına alması nedeni ile verilen kararı hukuka aykırı bulunmuştur (CGK 15.11.2011, K. 22).

Diğer bir olayda ise, konut dokunulmazlığını bozma suçu işlediği iddia edilen fail, cep telefonunu girdiği evde unutmuştur. Cumhuriyet savcısı, CMK 135 uyarınca, iletişimin tespiti yolu ile sim kartından, telefon sahibinin kimliğinin ve iletişim bilgilerinin tespitini istemiştir. İtiraz ve kanun yerine bozma yolu ile Yargıtay önüne gelen bu konuda, 2. CD 25.6.2009 tarih ve 31143 sayılı kararı ile C. savcısının CMK 160 ve 161 den kaynaklanan genel yetkisi ile bu bilgileri edinebileceği, CMK 135 kapsamında bir karar verilmesine gerek bulunmadığına karar vermiştir.

Tanıklar Ramazan ve Necip, katılanın sanık tarafından telefonla tehdit edildiğini paralel telefondan dinlemişler ve bu konuda mahkemede tanıklık yapmışlardır. Tanık beyanlarına dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması için beraat kararı bozulmuştur (4. CD 2.5.2007, K. 4184).

Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi ya suç öncesindeki "önleme yetkisi" veya suç sonrasındaki "adli yetkiler" çerçevesinde gündeme gelebilir.

b.         "Telekomünikasyon Yolu İle İletişim" Kavramı

CMK da iletişimin ne anlama geldiği açıklanmamaktadır. Bizce haber, yazı, resim, ses veya sinyallerin, telefon, telgraf, radyo veya benzeri elektromanyetik dalgalarla gönderilmesi veya alınması "iletişim" demektir. Mülga Çıkar Amaçlı Örgüt Suçları Kanunun ikinci maddesinde de telefon, faks ve bilgisayar gibi, kablolu, kablosuz veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerce alınan veya iletilen sinyalleri, yazıları, resimleri veya sesleri ve diğer nitelikteki bilgiler şeklinde bir tanım yapılmıştı.

2005 tarihli İletişimin önleme amaçlı Tespiti Yönetmeliğinde "telekomünikasyon" tanımlanmıştır (m. 3). Burada önemli olan posta hizmetleridir. İster kamusal organlar tarafından, isterse özel teşebbüs tarafından işletilen, toplumun resmen kullanılmasına tahsis edilen telefon hizmetleri üzerinden sağlanan bilgi, resim, ses ve benzeri gönderiler, maddenin korunma kapsamı altındadır. Telgraf Ceza Muhakemesi Kanununda ayrıca korunduğu için iletişimin dinlenmesi veya tespiti kapsamına girmez.

İletişimin denetlenmesi, tespit, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi. Ceza Muhakemesi Kanunun 135'nci maddesi ilk yürürlüğe girdiği sırada üç kavram öngörmekte idi: Tespit, dinleme ve kayda alma. 2005-5353 ile buna "sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi" de eklendi.

Benzer tanımlara 2007 tarihli adli denetleme Yönetmeliğinin 4. maddesinde de rastlanmaktadır. Her iki Yönetmelik karşılaştırıldığında büyük ölçüde birbirine benzeyen tanımlamalar yapıldığı belirlenebilir. Aşağıda bunlar açıklanacaktır.

c.         İletişimin "Dinlenmesi"

Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin "teknik araçlarla" dinlenmesi her iki Yönetmelikte de "dinleme" olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi dinlemenin özelliği konuşma ile eş zamanlı dinleme yapılması, yani canlı dinleme gerçekleştirilmesi ve bu dinlemenin teknik araç kullanılarak yapılmasıdır. Bu nedenle çıplak kulakla yapılan ses dinlemesi "iletişimin dinlenmesi" kapsamında değildir.

ç.         İletişimin "Kayda Alınması"

Her iki Yönetmelikte de hemen hemen aynı kelimeler kullanılarak tanımlanmıştır. Buna göre konuşma ile eş zamanlı kayıt yapılması ve kaydın teknik araçlarla gerçekleştirilmesi gereklidir. İlgilinin duyduğunu el yazısı ile yazması veya şekil çizmesi teknik araçlarla olmadığı için, iletişimin kayda alınması kapsamına girmeyecektir.

d.         İletişimin "Tespiti"

En ağır müdahâle teşkil eden canlı dinleme, daha az ağır müdahâle olan kayıt sonrasında üçüncü sırada iletişimin tespit edilmesi gelmektedir. 2005 tarihli Yönetmeliğin 3/i maddesi iletişimin tespitini şöyle tanımlamaktadır: "İletişimin içeriğine müdahâle etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler". 2007 tarihli Yönetmeliğin 4/f maddesinde de kelime kelime aynı tanıma yer verildiği görülmektedir.

"Tespit" 4422 sayılı Kanun anlamında bant gibi bir teknik araçla tespit etmek anlamına geliyordu. Ancak CMK 135/1 kayda almayı ayrıca düzenlediği için "tespit" kelimesine başka bir anlam yüklemiş bulunmaktadır. CMK kapsamında "tespit", telefonun veya telefonu kullanan kişinin bulunduğu yerin saptanması olarak ifade edilmiştir. CMK 135/4 ise tespit kelimesini mobil telefonun yerinin saptanmasını ifade etmek üzere olarak kullanmıştır. O hâlde "iletişimin tespiti" ile mobil telefonun yerinin tespiti veya mobil telefonun numarasının tespiti farklı kavramlardır. Kanun "tespit" kelimesine verdiği değişik anlam dolayısıyla detay bilgileri konusunda bir karmaşa meydana getirmiş bulunmaktadır.

Yönetmeliklerde verilen tanımlardan yola çıkarak iletişimin tespitinden şunu anlıyoruz: bir defa burada "sabit" telefonun bağlı bulunduğu yer ve hattın üzerine kayıtlı bulunduğu kişinin kimlik bilgisinin belirlenmesi söz konusudur. İkinci olarak, sabit iletişim aracının diğer sabit veya mobil iletişim araçlarıyla kurduğu iletişimin arama veya aranma bilgileri sözkonusudur. Ancak CMK 135/3. maddede hareket noktası olarak "şüpheli" statüsüne giren kişinin kimliği, iletişim aracının türü ve telefon numarası belirtileceğine göre somut olarak ortaya çıkmış bir şüphelinin iletişim bilgileri saptanmaktadır. İletişim içeriğini teşkil eden konuşmanın dinlenmediği, kayda alınmadığı açıktır.

Bu gibi "tespitler" (telefon iletişim tutanakları) esas mahkemesi tarafından diğer delillerin yanı sıra hüküm verilirken kullanılabilir (5. CD 20.5.2008, K. 2008¬4651). Bir olayda yaralama suçu faili olduğu şüphesi ile durdurulup, yakalanan kişinin cep telefonlarından aranan ve bu telefonları arayan numaralar, polis tarafından hâkim kararı alınmadan bir liste hâlinde düzenlenmiştir. İç hukuk yolları tüketildikten sonra 8 inci madde ihlâli iddiası ile AİHM'e başvuran bu kişinin özel hayatın ihlâli iddiası, mahkemenin 2 inci dairesi tarafından 10.3.2009 tarihinde verilen, Böke-Türkiye davasında red edilmiştir. Ancak bu tespitini suç nedeni ile araştırma yapıldığı için CMK 160 uyarınca C. savcısının emri ile ve CMK 135'e uygun yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

Teknik hukuk açısından "iletişimin tespiti" kavramına girmeyen hâller de olabilir. Yukarıda belirtildiği gibi iletişimin tespiti, ortaya çıkmış ve CMK 160 anlamında hakkında soruşturma başlatılmış bir şüpheliye ilişkin olarak yapılan bir işlem iken suçun işlendiği fakat şüphelisinin henüz belirlenemediği hâllerde, şüpheli belirlemek üzere belli bir yerde, belli bir saatte yapılmış olan görüşmelerde kimlerin kimlerle görüştüğüne ilişkin bir tespit yapılmasının istenmesi bundan farklıdır. Meselâ ıssız bir yerde işlenen cinayetin arkasından o yörede hangi mobil telefonların suç saatinde kullanılmış olduğunun belirlenmesine ilişkin bir tespitte henüz soruşturma başlatılacak bir kişi yoktur. Bu gibi hâllerde savcının CMK 160 ve 161'deki "genel araştırma yetkisine" dayanarak belirleme yaptırabileceği görüşündeyiz. İletişimin tespit edilmesi ile "kişisel veri" niteliğinde olan kimlik bilgisi, sabit hattın kayıtlı olduğu yer bilgisi ve bireyin özel hayatını dilediği gibi şekillendirme hakkına dâhil olan, görüştüğü kişilerin ve bu bağlamda sosyal çevresinin bir resmî çekilmektedir. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi özel hayatın gizli alanına dâhil olup, hâkim kararıyla korunması yerindedir.

Ancak "tespit" kelimesinin mobil telefonun bulunduğu yerin tespiti ile karıştırılmaması da gerekir. Zîra mobil telefonun bulunduğu yerin tespitinde sadece telekomünikasyon hizmetlerinden yararlanan son kullanıcının belirlenmesi söz konusudur. Ayrıca mobil telefonun bulunduğu yerin, telefon numarasının tespiti "amaca bağlı" olarak ve sadece yakalama için kullanılabilir bir şekilde düzenlenmiştir. Bundan mobil telefondan elde edilen bilgilerin "delil" olarak kullanılamayacağı sonucu çıkar. Zîra 135/1. maddede Kanun sınırlı olarak "iletişimin tespiti", "dinleme", "kayda alma" ve "sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini" saymış, mobil telefonu zikretmemiştir Fakat mobil telefon hakkında denetleme kararı verilmişse, iletişim karar uyarınca kayda alınır, iletişim tespiti yapılır ve sinyal bilgileri değerlendirilirken elde edilen veriler tabii ki delil olarak kullanılabilecektir. Bu nokta bizi sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine getirmektedir.

e.         "Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi"

2005 tarihli Yönetmelikte yer almayan bu kavram 2007 tarihli Yönetmeliğin 4/I maddesinde tanımlanmaktadır: "İletişimin içeriğine müdahâle niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemleri".

Bu tanım bir elektrik yükünden oluşan bir "verinin" iletişim sistemi üzerinde ilk kullanıcıdan son kullanıcıya kadar olan yolculuğu sırasında bıraktığı izlerin "tespit" edilmesini ifade etmektedir. Görüldüğü gibi elektrik sinyalleri şeklindeki her türlü verinin telekomünikasyon sistemi içinde bıraktığı izlerin "anlamlandırılan sonuçlar" hâline getirilmesi teknik ve uzmanlık bilgisini gerektiren bir işlemdir. Gözle görülemeyen, elle tutulamayan elektrik sinyallerinden oluşan bu verinin, sistem içindeki en son kullanıcısının belirlenmesi zaten mobil telefonun bulunduğu yerin tespitini (CMK 135/4) oluşturmaktadır. Sinyal bilgilerinin ilk kullanıcı ile diğer bir son kullanıcı arasındaki kurduğu iletişimin tespiti ise "iletişimin tespiti" işlemidir.

Görüldüğü gibi, yukarıda açıklanan ve CMK 135. maddede kullanılan teknik terimler birbirinin içine geçmiş ve bir hukukçu için açık ve seçik olarak tanımlanmamış kavramlar olarak ortaya çıkmaktadır.

f.         Mobil Telefonun Bulunduğu Yerin Tespiti (CMK 135/5)

Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için mobil telefonun bulunduğu yerin tespiti kararı verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde C. savcısı da karar verebilir (CMK 135/5). CMK 135/7 de sayılan katalog suçları sadece dinleme, kayda ama ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemlerini kapsadığı için mobil telefonun bulunduğu yerin tespiti kararı bütün suçlarda, failin yakalanması amacı ile verilebilir. Fakat bu kararın amacı failin yakalanması olduğu için diğer delil etme yöntemlerinin uygulanması bu karar kapsamında mümkün değildir. Bu nedenle bu karardan delil elde edilemez.

Bazı durumlarda mağdura yardım etmek amacı ile mobil telefonun bulunduğu yerin belirlenmesi gerekebilir. Bu gibi hâller ceza muhakemesi gayesi ile yapılmadığı için CMK 135/5 kapsamında yapılamaz.