5.5. TCK 309: Anayasayı İhlal Suçu

5.5.      TCK 309: Anayasayı İhlal Suçu

Madde 309

(1)       Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

(2)       Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur

(3)       Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Kanunun 302 v.d. maddelerinde Anayasal sistem içinde yer alan devlete ait kuvvet ve organlar veya unsurlar (Cumhurbaşkanlığı, yasama, yürütme, silahlı kuvvetler, egemenlik, ülke gibi) fonksiyonları itibariyle korunmaktadır.

Bu nedenle 765 sayılı yasa döneminde doktrinde 146. maddenin Anayasal düzeni (Anayasa Nizamını) koruduğu kabul edilmekteydi. Bu görüşten hareketle 309. maddede, 'Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen' kavramı kullanılmıştır. Böylece, korunmak istenen yararın, 'Anayasanın öngördüğü düzen' olduğu belirtilmiştir.

Suçun siyasi iktidar düzenine karşı işlenen bir suç olması nedeniyle 'siyasi suç' vasfındadır. Diğer taraftan, 3713 sayılı Yasanın 3. maddesi uyarınca bu suç, 'terör suçu' niteliğindedir. Bu nedenle, anılan yasa hükümlerine de tabidir.

Anayasayı ihlal suçu ile, anayasa düzenini ortadan kaldırma veya bu düzenin uygulanmasını önleme gibi neticelerin meydana gelmesi önlenilmek istenilmekle birlikte, suçun varlığı için bu neticelerin doğması aranmamış, eyleme salt teşebbüs edilmesi yeterli görülmüştür. Başka bir deyişle, korunan değerin önemi ve tehlikenin ağırlığı dolayısıyla, bu değerleri cebren değiştirmeye teşebbüs edilmesinin doğuracağı tehlikenin dahi cezalandırmayı gerektirdiği kabul edilmiştir. Yargıtay da bu görüşle aynı nitelemede bulunmuştur.

5.5.1.   Fail

Failin herhangi bir kimse olması mümkündür. Anayasal düzeni cebir veya tehdit kullanarak değiştirmeye yönelik eylemlerin kamu görevlisi olan veya olmayan kişilerce işlenmesi olanaklıdır. Yine suçun oluşması bakımından failin vatandaş veya yabancı kimse olması arasında bir fark yoktur.

5.5.2.   Maddi Unsur

Suçun hareket öğesi olarak cebir ve şiddet öngörüldüğünden, seçenek hareketli ve fakat yalnızca bu hareketlerle işlenebildiğinden bağlı hareketli bir suç niteliğinde düzenlenmiştir.

Suç: Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi biçiminde işlenmektedir.

Bu nedenle suçun hareket öğesini, cebir ve şiddet kullanılması teşkil etmektedir. Suç, yalnızca cebir ve şiddet kullanılarak işlenilebilmektedir.

Şiddet kullanılması, fiziksel güç uygulanmasıdır. Fiziksel gücün kişiler veya eşya üzerinde kullanılması olanaklıdır. Kişilerin iradelerini etkilemek ve zorlamak amacıyla eşya veya şahıslar üzerinde fiziksel güç kullanılması durumunda, şiddet öğesinin varlığı kabul edilmelidir. Bu anlamda, çeşitli kurum veya kuruluşların araç ve gereçleri ile tesislerinin yakılıp yıkılması, kundaklanması veya kişiler üzerinde fiziksel güç kullanılıp yaralama veya öldürme suçlarının işlenmesi hâlinde şiddet öğesi gerçekleşmiş sayılır.

Eylemin kişilerin hayat haklarına, vücut veya cinsel dokunulmazlıklarına, özgürlüklerine ya da mal varlıklarına önemli ölçüde zarar vermekle tehdit etmek ya da şantajda bulunmak şeklinde işlenmesi durumunda, manevi cebrin gerçekleştiği düşünülmelidir.

Anayasayı ihlal suçu, tehlike suçu olarak düzenlendiğinden, icrasına başlanılan hareketin de bu tehlikeye neden olabilecek önem ve ağırlıkta bulunması aranmalıdır. Korunan değer bakımından tehlikeye neden olmayan bir eylemin 309. madde ile cezalandırılması mümkün değildir.

Diğer bir anlatımla suç, Anayasal düzene yönelik olarak tehlike doğurabilecek biçimde elverişli hareketlerle işlenmelidir.

Bu nedenle icrasına başlanılan hareketin, tehlikeye neden olmaya uygun ve elverişli bulunduğunun mahkeme tarafından saptanması zorunludur. İcra hareketinin yarattığı tehlikenin korunan değeri tehlikeye düşürmek bakımından elverişli ağırlık, önem ve ciddiyette bulunup bulunmadığı, Yargıtay tarafından da denetlenmektedir.

"a) Sanıkların 24.01.2001 günlü Diyarbakır İl Emniyet Müdürü ile Polis Memurlarının şehit edilmesi ve yaralanması eylemine katıldıkları, hukuki durumlarının suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 146/1. maddesi ve suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 309/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden...", (9. C.D, 14.04.2009 gün, Esas No: 2007/9835-Karar No: 2009/4408)

Yargıtay, Anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçladığı çeşitli eylemleriyle belirlenmiş bulunan kimi suç örgütlerinin amaçları doğrultusunda işlediği cebir ve şiddet içeren muhtelif eylemlerin bu suçu oluşturacağını kabul etmektedir. Örneğin kimi Yargıtay kararlarında, failin mensubu bulunduğu silahlı örgütün, Türkiye Cumhuriyeti Devleti Anayasası'nı zorla değiştirip yerine başka bir ilkeye dayalı bir sistem getirmek şeklindeki amacına yönelik olarak gerçekleştirdiği silahlı saldırı, güvenlik güçleriyle çatışmaya girilmesi, yağma, kişinin kaçırılıp sorgulanması, araç yakma ve öldürmeye teşebbüs, eylem yapılacak kişilerin eylemi yapacak olan kişilere gösterilmesi.. v.b eylemlerin, 309. maddedeki suçu oluşturmaya yeterli ve elverişli olduğu kabul edilmiştir:

"Sanık N.K'nin üyesi olduğu silahlı terör örgütünün amacı doğrultusunda 24.04.1995 tarihinde İstanbul Bayrampaşa Kartaltepe mahâllesinde silahlı yağma, sanıklar N.K. ve C.S'nin ise 24.05.1995 tarihinde İstanbul Sefaköy'de bir araca monte ettikleri bombanın patlatılması sonucu biri ağır üç kişinin yaralanması şeklindeki vahim olaylara katıldıklarının iddia ve kabul edilmiş olması karşısında, ...", (9.C.D, 25.02.2010 tarih, Esas No: 2009/5271-Karar No: 2010/2433)

5.5.3. Manevi Unsur

Suç, Devlete ilişkin  maddede belirtilen değerlere yönelik olarak işlendiğinden, failin bu değerlere yönelik kasıtla hareket etmesi gerekir

Bu bakımdan özel kasıt aranmamalıdır.

5.5.4.   Suçun Tamamlanması - Teşebbüs

Anayasayı ihlal suçunun meydana gelmesi için, anayasal düzenin fiilen ortadan 

kaldırılması, bu düzen yerine başka bir düzenin getirilmesi veya uygulanmasının önlenmiş olması zorunlu değildir. Bu nedenle suçun maddi bir neticesi bulunmamakta, korunan değerleri tehlikeye koyabilecek şekilde icra hareketlerine başlanılması yeterli görülmektedir.

Ayrıca, eylemin korunan değerlere yönelik olarak somut bir tehlikeye neden olması da aranmamıştır. Anayasayı ihlal suçu, soyut tehlike suçu niteliğindedir. Yasa koyucu tarafından, elverişli hareketle icraya başlanılması hâlinde, korunan değerlere yönelik tehlikenin normatif olarak doğduğu kabul edilmiştir.

Suç, maddede melirtilen maksatlara yönelik olarak elverişli hareketlerle icrasına başlanıldığı anda tamamlanmaktadır.

Bu bakımdan suç tarihi de suçun elverişli hareketlerle icrasına başlanıldığı andır.

Yargıtay, amaç suça yönelik olarak vahamet arzeden fiilin icrasına elverişli hareketle başlanıldığı anda icra başlangıcının gerçekleşeceğini, bundan önceki planlama, silah temini gibi davranışların hazırlık hareketi olduğunu kabul etmektedir.

Buna karşın, elverişli hareketle başlanılan icra hareketinin, suç açığa çıkana kadar belirli bir süre devam ettirilmesi durumunda suç tarihinin ne olacağı sorusu akla gelecektir. Bu bakımdan, elverişli davranışla icra hareketine başlanılmakla suç tamamlanmış ise de amaca yönelik olarak işlenen sonraki eylemler de neticeyi (yaratılan tehlikeyi) devam ettiren davranışlar niteliğindedir. Suç, icraya başlandığı anda tamamlansa dahi, eylem icra hareketlerine son vermek zorunda kalındığı tarihte bitmektedir. Bu nedenle suç tarihinin, elverişliliğe uygun nitelikteki son eylem tarihi olduğu kabul edilmektedir. Sanığın yaşı bakımından yapılacak uygulama bakımından da son eylem tarihi esas alınır.

5.5.5.   Suçların Çokluğu

309/2. madde uyarınca, bu suçun işlenmesi sırasında başka suç işlenirse, ayrıca işlenen            araç suç da oluşur ve gerçek içtima   kuralı    olan bu düzenleme dolayısıyla iki ayrı suçtan ceza verilir.

Araç suçun çok sayıda farklı suçlar olması da söz konusu olabilir. Bu durumda her bir suç nedeniyle failin cezalandırılması gerekir. Örneğin failin anayasayı ihlal amacıyla özgürlüğü kısıtlama (m.109), kasten insan öldürme izinsiz silah taşıma gibi suçları işlemesi durumunda, 309. maddeden ayrıca ilgili suçlardan da ceza verilmesi zorunludur.

"5237 sayılı TCK'nın 309/2. maddesindeki "Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur." şeklindeki düzenleme karşısında, hükümlünün sabit kabul edilen eylemi yanında üyesi olduğu yasadışı MLSP/B terör ...", (9.C.D, 10.10.2011 tarih, Esas No: 2011/9504-Karar No: 2011/27817)

Diğer taraftan, mevcut uygulama bu yönde olmamakla birlikte, cebir ve şiddet suçun öğelerini oluşturduğundan, 309. maddenin bileşik suç niteliğinde bulunduğu ve aynı öğeleri barındıran 311. maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere; yaralama suçunun 86. madde içinde kalan biçimlerinin cebir ve şiddet öğesi içinde kalacağı, 87. maddeye giren yaralamanın ise ayrı suç oluşturacaktır. Aynı düşünce, tehdit (m.106) ve (cebir) suçlarında da benimsenmeli ve 309. maddeden ayrıca tehdit ve cebir suçlarının oluşmayacağı göz önünde bulundurulmalıdır. Her ne kadar 309. maddenin ikinci fıkrasında özel bir gerçek içtima kuralı getirilmişse de bununla, hareket öğesi içinde kalan ve suç öğesini oluşturan eylemlerden dolayı ikinci kez cezalandırmanın kastedilmediği düşünülmelidir.

Araç fiillere, kendi aralarında içtima hükümleri uygulanır.

5.5.6.   Suçun İspatına İlişkin Hususlar

Yargıtay, eylem evrakının onaylı suretinin dosyaya konmamasını, bozma nedeni olarak kabul etmektedir:

"26.01.1993 tarihinde Batman ili, merkez Ziya Gökalp Mahâllesinde A.Ü. ve

S.Ö.'ye ateş edilerek A.Ü'nün yaralanması eylemine ilişkin evrakın merciinden onaylı bir sureti getirtilmeden fotokopi evraka dayanılarak hüküm tesisi", (9. C.D, 04.06.2009 gün, Esas No: 2009/2684-Karar No: 2009/6698)

5.5.7.   İştirak

TCK'nın 309. maddesiyle ilgili olarak özel bir iştirak hükmü getirilmemiştir. Bu nedenle TCK'nın 37-40. maddelerinde düzenlenen genel hükümler bu suç bakımından da geçerlidir.

5.5.8.   Lehe Kanunun Belirlenmesi ve Etkin Pişmanlık

309. maddede belirlenen ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır. Ayrıca TCK'nın 309. maddesinde de belirtilen amaç suç işlenirken gerçekleşen fiillerin karşılığını oluşturan suçların cezalarına da hükmolunur. Dolayısıyla 01/06/2005 tarihi öncesi itibarıyla bu suçun karşılığı olan 765 Sayılı TCK'nın 146. maddesinin sanıkların lehine olduğu açıktır. Etkin pişmanlık yönünden TCK'nın 302. maddesinde yapılan açıklamalar 309. maddede düzenlenen suç yönünden de geçerlidir.

5.5.9.   Soruşturma ve Kovuşturma

Yargıtay, suçtan doğrudan zarar gördüğünde idarenin davaya katılabileceğini kabul etmektedir. Suçun doğrudan mağduru olan gerçek kişiler bulunmamakta ise de Anayasayı ihlal maksadıyla işlenen diğer araç suçların mağduru olan kişilerin, kamu davasına müdâhil olması olanaklıdır.