23.12. Teşhis ve Yüzleştirmenin Kanunda Öngörülen Usule Uygun Olarak Yapılmaması Hâli
23.12. Teşhis ve Yüzleştirmenin Kanunda Öngörülen Usule Uygun Olarak Yapılmaması Hâli
23.12.1. Teşhis
Temmuz 2007'de PVSK Ek 6. madde ile teşhis düzenlendiği için, buradaki kurallara uygun olarak yapılan teşhisten elde edilen bilgiler, artık hukuka uygun delil olarak kullanılabilir.
Teşhis, PVSK Ek 6/9 maddeye uygun olarak yapılsa bile müdafiin bulunmaması adil yargılama hakkını ihlâl edilebilir. Yukarıda incelendiği gibi, müdafiin hazır bulunması sadece belli işlemler bakımından kabul edilmektedir. Müdafiin hazır bulunmadığı diğer işlemler sırasında adil yargılanma hakkı ihlâl edilmemelidir. Bu gibi hâllerde delilin kanuna aykırı olup olmadığı araştırılırken, olayın bütünlüğü gözönünde tutulur ve ona göre bir değerlendirme yapılır. Meselâ şüphelinin soygun mağdurunun karşısına çıkartıldığı sırada, kendisinden oldukça kısa iki kişiyle bir arada iken gösterilmesi veya giydiği ceketin olay sırasında failin giydiği cekete benzemesi ve hatta polisin tanıma sırasında fail ile mağduru yüzyüze getirmiş olması dürüst yargılanma hakkının ihlâli olarak kabul edilmiştir.
Bir banka soygunundan sonra, soyguncunun olayda kullandığı aracın benzerini kullananlar arasında yaptığı araştırmada, FBI bunlardan bir tanesi üzerinde durmuş ve şüphelinin yakınlarından aldığı altı adet fotoğrafı soyulan bankada çalışan memurlara göstererek, soygunun ertesi günü şüpheliyi yakalamıştır. Yüksek mahkeme Simmons davasında verdiği kararında belli bir kişinin resmînin şüpheli olarak gösterilmesinin, o kişinin dürüst yargılanma hakkını ihlâl ettiğini kabul etmişse de, menfaatlerin dengelenmesi ilkesini göz önünde tutarak, büyük bir soygun olayında toplumun gördüğü zararın daha büyük olduğunu kabul etmiştir. Sonuçta delil duruşmada kullanılmıştır.
Mağdura veya olayın görgü tanıklarına bir tek kişinin tanıma yani teşhis edilmek üzere gösterilmesi, prensip olarak, dürüst bir davranış değildir.
Bununla birlikte, olayın özellikleri içinde tek kişinin gösterilmesi kabul edilebilir: Örneğin cinayet mahâllinde bulunan anahtarın sahibi olduğu için yakalanan kişi, öldürülen kişinin karısı olan ve fail tarafından da bıçaklanmış bulunan mağdura, yattığı hastanede göstermiştir. Teşhis için gösterme sırasında, mağdurun hastanedeki odasına getirilen şüpheli beş polisten bir tanesine kelepçelenmiştir. Maktulün karısı faili teşhis etmiştir. Mahkeme bu olaya mahsus olmak üzere mağdura tek bir kişinin tanıma için gösterilebileceğine karar verirken, gerekçe olarak şunu açıklamıştır: Kadın bıçaklanmış ve hayati tehlike içinde bulunduğu için ne kadar yaşayacağı belli değildir ve teşhis için hapishaneye veya karakola gelmesi mümkün değildir.
Kanunda (PVSK Ek 6) düzenlendiği gibi, ilgiliden önce yazılı olarak eşgal anlatımı alınmalı, teşhis sırasında müdafiin hazır bulunması sağlanmalıdır.
Teşhisin yönlendirici bir biçimde yapılmaması gerekir. Eğer teşhisi yaptıran memur şüphelinin hangi kişi olduğunu biliyorsa, istem dışı olarak teşhisi yönlendirici davranışlarda bulunabilir.
İnsanın beş duyusu ile yaptığı algılamalarda yanılma olması daima mümkündür. Bu nedenle, teşhis eden kişinin görme, duyma ve diğer duyu organları ile yaptığı algılamanın yerinde olup olmadığı, sorulacak sorularla denetlenmelidir.
Teşhiste samimiyetle hataya düşülmesi mümkündür: mağdur Gülay, kendisine gösterilen albümdeki resimlerden iki şüpheliyi teşhis etmiş, bu kişiler yakalanarak teşhis odasına getirilmişlerdir. Teşhis odasında Gülay, İsmail ile Selçuk arasından İsmail'i teşhis etmiş, fakat olay tarihinde İsmail'in cezaevinde olduğu anlaşılmıştır. Daha sonra olayın asıl şüphelisi olarak Mehmet Akif hakkında dava açılmış, fakat mahkeme Mehmet Akifi beraat ettirmiştir. Yargıtay beraat kararını bozarken, Gülay'a ilk fotoğraf teşhisi sırasında gösterilen resimlerin getirilerek, sanık Mehmet Akif ile karşılaştırılmasını ve fotoğraflarla sanık arasında kişiyi ilk bakışta yanıltacak bir benzerlik bulunup bulunmadığının saptanmasını istemiştir
Teşhis sırasında belirlenen şüphelinin, soruşturma sırasında bir başka ile karıştırılması mümkün olduğu için, bunun önlenmesi için özen gösterilmelidir: Şikâyetçi Osman, 29.12.2004 tarihli fotoğraf teşhis tutanağında, kendisini kaçıran ve darp eden kişilerden birinin, gösterilen fotoğraftaki Levent olduğunu bildirmiş ve emniyetin hazırladığı 31.12.2004 tarihli fezlekede, bu kişinin Sabri ve Samiye oğlu Levent olduğu tespit edilmiştir. Ancak, savcılık Ali ve Emine oğlu Levent hakkında iddianame düzenlemiş ve yakalanmasından sonra sanık kendisini 27.5.2005 tarihli oturumda Sabri ve Saime oğlu Levent olarak tanıtmış, olaya karışmadığını iddia etmiş ve tanık Veli de huzurdaki kişinin olay günü gördüğü kişi olmadığını söylemiştir. Mahkeme buna rağmen Ali ve Emine oğlu Levent hakkında hüküm kurmuştur. Temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay, asıl failin tespit edilmiş olmadığı gerekçesi ile bozma kararı vermiştir
23.12.2. Duruşmada Yüzleştirme ve Teşhis Hakkında
Ceza Muhakemesi Kanunu, soruşturma evresinde tanık ile şüphelinin karşı karşıya getirilmesini, yani yüzleştirilmesini prensip olarak kabul etmemiş ve bu işlemin duruşmada, esas hakkında hüküm verecek olan hâkimin önünde yapılmasını istemiştir. Bu düzenlemenin nedeni, sanık ile mağdur veya tanığın, duruşmada hâkim önünde ilk defa karşılaştıkları sırada içinde bulundukları ruh hâlinin, hâkim tarafından izlenebilmesini sağlamaktır.
Ceza Muhakemesi Kanununda bulunmamakla birlikte 2007 yılında PVSK'ya eklenen ek 6'ncı madde ile soruşturma fail ile tanık veya mağdur yüzleştirilmeden yapılacak olan "teşhis" işlemi düzenlenmiştir. Kanun koyucu soruşturma evresinde bu süjelerin yüz yüze gelmelerini engelleyecek şekilde, aynalı cam arkasından teşhis yapılmasını kurallarını göstermiş ve tanık veya mağdurun hatalı bir seçim yapmasını önleyecek tedbirler almıştır.
Teşhis; mağdur veya tanığın daha evvelden tanımadığı bir suç failini, önceden bir tanım vererek, birçok, birbirine benzeyen kişiler arasına faili dâhil ederek veya etmeyerek iki kez uygulama yapılmasını ve bu işlemlerin teknik araçlarla kayda alınmasını öngörmektedir. Tanıma ise, mağdur veya failin daha önceden bildiği ve tanıdığı bir suç failini kovuşturma makamlarına göstermesi şeklinde bir işlemdir.
Görüldüğü gibi, failin belirlenmesinde, birbirine benzer ve iç içe geçmiş bazı hukukî kurumlar söz konusudur. Önce yüzleştirme ve teşhis birbirine çok benzeyen, fakat farklı birer işlemdir. İkinci olarak, teşhis ve tanıma arasında fark vardır. Ayrıca teşhisde faili belirlemek için yapılan bir teşhis ile duruşmada yüzleştirme şeklinde yapılan bir teşhis ortaya çıkabilmektedir.
Teşhis işlemine katılan failin, aktif bir hareketi söz konusu olmadığı için, buna katlanmak yükümü vardır. Ancak, teşhisi yapan kişi, tanık beyanı veya mağdur beyanı kapsamına giren bir hukukî durumdadır. Ancak, duruşmada teşhis sırasında bir tek kişi gösterilip, bunun fail olup olmadığı sorulduğunda, yasanın öngördüğü koruyucu garantiler ortadan kalkmıştır.
Doktrinde, birbirine benzeyen bir kaç kişi değil de, tek kişi gösterilerek yapılan yüzleştirme ve teşhisin ispat değerinin az olduğu, yerinde olarak vurgulanmaktadır.
Bunun dışında, somut olayda, fiilin cereyan ettiği zaman ile duruşmada gerçekleştirilen yüzleştirme ve teşhis işlemleri arasında uzun yıllar geçtiği, bu nedenle failin vücut yapısında zamandan kaynaklanan değişimler bulunduğu da dikkate alınmalıdır.