18.7. Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Bilgiler

18.7.    Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Bilgiler

18.7.1. İletişimin Denetlenmesi Yöntemlerinden Tesadüfen Elde Edilen Delil, Sadece CMK 135/7 Kapsamındaki Suçlarda Kullanılabilir

Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK 138/2) tesadüfen elde edilen deliller konusunda da özel hüküm sevketmiştir: telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülen soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan ve ancak 135'nci maddenin 7'inci fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek olan delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum C. Savcılığına derhâl bildirilir.

İletişimin denetlenmesi yöntemleri; dinleme, kayda alma, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimin tespiti şekillerinde olabileceği için, bütün bu yöntemler yasak kapsamındadır.

Sadece katalogda sayılan suçlara ilişkin olan "tesadüfen" elde edilen bilgiler kullanılabilir, katalog dışı suçlara ilişkin deliller kullanılamaz. Kanunda öngörülen ağır bir suçtan dolayı yapılan telefon dinleme sırasında, dinlenen hattın sahibi dışındaki kişilerin de bu telefon hattını kullanarak yaptıkları veya bu hattı arayan üçüncü şahısların yaptıkları konuşmalarda, katalogda yer alan ağır suçlardan birine ait bilgi varsa, bunlar delil olarak kullanılabilir (CMK 138/2). Bu hüküm, kıyas yolu ile genişletilemez. Aksine bir uygulama, "dinlemenin sınırlı sayıdaki suçlarda kabul edilmesi kuralının" dolanılmasına, kanuna karşı hile yapılmasına yol açabilirdi.

Bu husus, soruşturma dosyasına, kolluk kuvveti ve savcılık makamı tarafından mutlak şekilde yansıtılacak ve suç kataloğuna girdiği anlaşılan yeni suç bakımından m. 135/1'de gösterilen usul ve esas çerçevesinde dinleme ve kayıt altına alma kararı alınması koşuluyla iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınmasına devam edilebilecektir.

18.7.2. Mülga 4422 Dönemine Ait Tesadüfi Delillerin Durumu

Tesadüfi delillerin sadece katalog suçlarda kabul edilmesine ilişkin bu hüküm, CMK ile yeni sevk edilmiştir. Bu nedenle, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce tesadüfen elde edelen deliller hüküm verilirken kullanılamaz.

İletişimin denetlenmesinden tesadüfen elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılmasına izin veren bu kural 1.6.2005 tarihinde yürülüğe girdiği için, daha önceki tarihlerde 4422 sayılı Kanuna uygun olarak yapılan düzenlemelerde tesadüfen elde edilen bilgiler delil olarak kullanılamaz. Yargıtay bu konuyu yerinde olarak içtihat ile belirlemiştir (CGK 3.7.2007, K. 167). Tesadüfen elde edilen bilgi, Kanunun denetlenmesine izin verdiği suçlardan ise veya iletişimin denetlenmesine açık olmayan fiil, dinlenebilen bir suç fiili ile bağlantılı ise ses kayıtları duruşmada delil olarak kullanılabilir.

18.7.3. Tesadüfen Elde Edilen Suç Şüphesinin, "Soruşturma Başlatmak İçin Kullanılması" Sorunu

İletişimin denetlenmesi sırasında, şüphelinin (veya diğer üçüncü şahısların) denetleme kararına konu teşkil eden suç dışında, başka suçlar işledikleri öğrenilirse, bu bilgiler yeni öğrenilen suçlardan dolayı "araştırma ve soruşturma yapılması için" hiç bir kısıtlama olmaksızın kullanılabilir. Meselâ, şüphelinin başka bir "hırsızlık veya dolandırıcılık" suçu da işlemiş olduğu öğrenilirse, öğrenilen ikinci suç, CMK 135'deki katalogda sayılan suçlardan olmasa bile bizce, bu yeni suçtan soruşturma başlatılabilir. Alman Hukuku da, hukuka aykırı olarak elde edilen "tesadüfi bilgilerin" duruşmada delil olarak kullanılamasına izin vermiyorsa da, bunların "şüphe sebebi" olarak soruşturma başlatması açısından değerlendirilmesini kabul etmektedir: işlendiğinden şüphelenilen bu suçlar hakkında müstakil bir soruşturma açılabilir. Alman Anayasa Mahkemesi, doktrinde ileri sürülen ve yargı makamları tarafından da benimsenen bu görüşün, Alman Temel Kanuna aykırı olmadığına karar vermiştir (BVerfG, 2 BvR 866/05,' Beschluss v. 29.06.2005, HRRS 2005 Nr. 706).

Anayasamızın "kanuna aykırı bulgu" tanımı (Any. "2001.4709" 38) içinde, bu görüşün Türk Hukukunda benimsenmesi zordur. Anayasa'da kullanılan "bulgu" terimi soruşturma evresinde elde elden ve ileride delil olacak hususları kapsadığından, Türk Hukuku kanuna aykırı deliller açısından, mukayeseli hukuka nazaran çok daha kısıtlayıcı bir şekil almış bulunmaktadır. CMK 206/2-a kanuna aykırı elde edilen delillerin duruşmada ortaya konmasını da yasaklamıştır. Bu kadar kısıtlayıcı bir yaklaşım, kanunların tam olarak uygulandığı günler geldiğinde soruşturma ve kovuşturmaların yapılamaz hâle gelmesine neden olacaktır. Kanunların tam olarak uygulanmadığı bu günlerde henüz böyle bir tehlike bulunmamaktadır. Anayasa ve Kanundaki bu kısıtlayıcı yaklaşımı aşmak bakımından, kanuna aykırı elde edilmiş olan bulguların en azından bir "ihbar" gibi kabul edilmesi (CMK 158) ve bunun doğru olup olmadığının araştırılmasının kabul edilmesi yerinde olacaktır.