3.11. Hukuka Aykırılık Unsuru
3.11. Hukuka Aykırılık Unsuru
Bir fiilin hukuka aykırı olabilmesi için hukuk düzeniyle çelişmesi ve aynı zamanda hukuka uygunluk nedenlerinden birisinin olmaması gerekir. Kural olarak hukuka aykırılık unsuruna madde metninde yer verilmez. Ancak kanunda hukuka aykırılık unsuru özellikle vurgulanmışsa failin işlediği fiille ilgili olarak suçun maddî unsurlarını ve fiilin hukuka aykırı olduğu bilincini taşıyıp taşımadığının belirlenmesi gerekir. Bu duruma hukuka özel aykırılık denilmektedir. Bu durumda fail, hukuka aykırılık bilinci ile hareket etmemişse, kasıten hareket ettiği söylenemeyecektir,
Suç islemek amacıyla örgüt kurma fiili hukuk düzeniyle çelişmekte ve dolayısıyla hukuka aykırı bir fiil olmaktadır.
Bu suç bakımından hukuka aykırılık unsuru kanunda özel olarak belirtilmemiştir. Dolayısıyla kanunda sayılan fiiller bakımından faillerin hukuka aykırılık bilincine sahip olmaları gerekmemektedir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu bakımından herhangi bir hukuka uygunluk sebebinin uygulanıp uygulanamayacağını belirlemek gerekir.
Öncelikle bu suç bakımından kanun hükmünü icra hukuka uygunluk nedeni söz konusu olabilir.
Gerçekten Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin birinci fıkrasında "Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır" denilmiştir. Söz konusu maddenin 7. fıkrasında ise bu tedbirin uygulanabileceği suç tipleri sayılmıştır. Bu suçlar arasında 2, 7 ve 8. fıkraları hariç olmak üzere TCK'nın 220. maddesi de sayılmıştır. Maddenin 4. fıkrasında gizli soruşturmacının görev tanımı yapılmıştır: "Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür," Beşinci fıkrada ise görev yaparken suç işleyemeyeceği ve görevlendirildiği örgütün işlediği suçlardan sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir: "Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz"
Dolayısıyla 139. madde gereğince gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin 220. madde kapsamında örgüte üye olma suçunu işlediğinden bahsedilemez. Ancak bunun için gizli soruşturmacının görevini yaparken suç işlememesi gerekmektedir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunda başka bir hukuka uygunluk nedeninin söz konusu olması düşünülemez. Ancak kusuru ortadan kaldıran hâller söz konusu olabilir. Kusuru ortadan kaldıran hâllerin hukuka uygunluk nedenlerinden farkı, bu hâllerin suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayıp sadece failin iradesini etkileyen sebeplerin bulunması nedeniyle kusurunun ortan kalkmasıdır. Suç ortadan kalkmadığı sadece kusurun olmaması dolayısıyla ceza verilemeyeceği için ceza hukuku dışındaki yaptırımlar gündeme gelebilir.
Zorunluluk hâlini düzenleyen TCK'nın 25/2. maddesine göre "Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" Suç örgütü kurma ve yönetme bakımından olmasa da örgüte üye olma bakımından bu madde söz konusu olabilir. Buna göre içinde bulunduğu muhakkak bir tehlikeden kurtulmak için örgüte üye olan kişiler söz konusu suç oluşsa da kusurlarının ortadan kalkması nedeniyle cezalandırılmaz. Ancak bunun için maddedeki diğer koşulların yerine gelmesi gerekir.
Söz konusu olabilecek bir başka kusuru ortadan kaldıran hâl ise, TCK'nın 28. maddesinde düzenlenen cebir, şiddet, korkutma, tehdit nedeniyle suç işlenmesi durumudur.
Söz konusu bu maddeye göre, "Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hâllerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır." Bu maddenin kapsamına giren fiillerden birisiyle iradesi zorlanarak suç işlemek için örgüt kurma suçu kapsamındaki fiillerden birini işleyen kişilere de kusurun yokluğu nedeniyle ceza verilmesi söz konusu değildir. Ancak maddede sayılan fiillerin gerçekleşip gerçekleşmediği ve bunun kusura ne oranda etki ettiğinin her somut olayda araştırılması gereklidir. Bu bakımdan örgüte üye olma suçu bakımından bu fiillerin iradeyi ortadan kaldırabileceği söylenebilirse de örgüt kurma veya yönetme suçları bakımından uygulama çok mümkün olmayabilir.